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诉权私权说刍议

  

  在大陆法系,权利历来被视为一种抽象的概念,通常认为是法律保证实现某种利益的可能性,权利有许多分类,如支配权、请求权、期待权、形成权、抗辩权等。[1](P18-19)与诉权直接相关的是民法中的请求权,指要求特定人为特定行为(作为,不作为)的权利,在民事权利体系中处于枢纽地位,任何权利功能的发挥或者不受侵害,都要借助于请求权的行使。民法中的请求权是德国民法学家温得夏从罗马法中的actio发展而来的概念,除诉权外,尚有实体法上的请求权,被视为对法学的一大贡献。[6](P92)我国民法学者梅仲协先生认为,就绝对权而言,请求权是权利功能的表现,并非权利的内容,如物权在受到侵犯时即产生一种物上请求权;而相对权的内容一般均与请求权相同。诉权分为私法上的诉权与公法上的诉权,私法上的诉权与请求权相同;公法上的诉权是为了取得法院的裁判。[7](P36-38)这一观点与我国民事诉讼法学界流行的二元诉权说很相似,即诉权分为程序法意义上的诉权与实体法意义上的诉权。(注:二元诉权说源自苏联法学理论,在我国民事诉讼法学界长期处于支配地位,诉权包括程序意义诉权和实体意义诉权,程序意义上的诉权是指原告向法院起诉的权利和被告进行答辩的权利;实体意义上的诉权是指原告通过法院向被告提出实体要求的权利和被告可以通过法院反驳原告请求和反诉的权利。对此请参见江伟主编《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第240页。)


  

  二、对否定诉权私权说的置疑


  

  现在的民事诉讼法学界对于“诉权私权说”颇有微词,基本上已被抛弃。反对者的主要观点是,诉权私权说在以下两种情况下难以自圆其说:一是当诉权指向的对象为国家时;二是在消极的确认之诉中,原告并未向被告主张私权的存在。如果诉权是私权,那么就不能向国家提出请求;若诉权为向国家司法机关提出请求的权利,则其公法性质突出。[5](P494-495)


  

  在上述第一种情况下,若诉权是私权,就不能向国家机关提起诉讼了吗?反对说的意思是,仅有私权不能起诉,有公权才能起诉,所以诉权是公权。我以为,公权与私权的划分来自公法与私法的划分,在我国,长期研究公法和私法关系的学者认为,公权有形式与实质之分,形式上的公权是指公法规定的对抗政府和国家的权利;实质上的公权是指为保护国家利益和公共利益而设定的权利。[9](P401)也有学者认为,公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利。[10](P507)可见,公权首先应该是公法规定的,其次公权是保护国家利益或者公共利益的权利。而民事诉权并不是民事诉讼法规定的,而是民法规定的;民事诉讼的首要目的是为保护私人利益而不是国家利益或者社会公共利益。就权利的处分性而言,公权不得任意放弃,而私权却可以任意放弃。当事人可放弃其民事诉权,这在某种程度上也说明了民事诉权的私权性质。当事人这种在民事诉讼中的处分权制约着法院的审判权,处分原则是最能反映民事诉讼特点的基本原则。当事人有受法律保护的实体民事权利却不能向国家机关提出保护的请求,显然是非常荒谬的。现代社会法治原则为限制私力救济的泛滥,强调通过公力救济,也就是国家强制力,以实现权利的内容,因此,当事人基于法律赋予的权利提出主张时,主要是请求公力救济的,也就是说作为实体权利重要内容的请求权一般都是向国家机关提出的。



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