然而，根据大陆的行政诉讼法，法院却不拥有行政立法的违法审查权。首先，国务院的行政法规是审判依据，法院无权审查。《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”所谓审判依据就是指审查标准，也即行政法规如何规定，法院就如何进行裁判，法院对行政法规的合法性不能有任何质疑。其次，法院无权审查政府规章。《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，参照部门规章和地方规章。而参照规章并不意味着法院拥有违法审查权。1989年全国人大常委会委员会副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“对不符合法律或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”而此处的“灵活处理”并没有明确法院的违法审查权。实际上，根据大陆的宪政体制和宪法规范，法院应当拥有行政立法的违法审查权。因为：第一，我国宪法确立的根本政治制度是人民代表大会制度，这种宪政体制下，如果说让法院对全国人大及其常委会的法律进行违宪审查有违我国宪政体制的话，那么，让法院对行政机关的行政法规、规章进行违法审查则是这种宪政体制的应有之意。第二，从宪法规范的角度而言，法院也应当拥有这种审查权。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而此处的“法律”仅指形式意义上的法律，专指由全国人大及其常委会所制定的法律，{11}不包括行政机关制定的行政法规、规章等规范性文件。据此可以认为：法院无权审查人大的法律，法律对人民法院构成绝对的约束力。但行政立法对人民法院则不具有绝对的约束力，人民法院在诉讼中是否适用行政立法，完全取决于它是不是合法有效。这就意味着不仅行政机关的具体行为要接受法院的合法性审查，而且行政机关的全部抽象行为也应接受法院的合法性审查。否则，法院就无法充分地保护公民、法人等相对人的合法权益。
【作者简介】
杨士林，济南大学法学院副教授，法学博士，研究方向：宪法学与行政法学。
【注释】【释字第38号解释】“
宪法第
80条之规定，旨在保障法官独立审判不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外，与
宪法或法律不相抵触之有效规章，均行排斥而不用。”【释字第137号解释】“法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令，固未可迳行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。”【释字第216号】“法官依据法律独立审判，
宪法第
80条载有明文。各机关依其职掌就有关法规为释示之行政命令，法官于审判案件时，故可以引用，但仍得依据法律，表示适当之不同见解，并不受其拘束，如经法官在裁判上引用者，当事人即得依大法官会议法第4条第1款第1项之规定声请解释。”
