(一)行政立法与法律之间的关系有待厘清
台湾地区采用“内部、外部”关系来界定行政命令的性质,在此基础上导出其权力来源。行政机关对内制定组织性、程序性、裁量性的行政规则,不直接影响和干涉人们的权利义务关系,因此,无须法律的特别授权,行政机关根据组
织法对其一般职权的规定就可以制定。相反,行政机关对外制定剥夺、限制、设定及干涉人们权利义务关系的法规,则必须获得法律的特别授权,而不能直接根据组织法对其职权的概括规定来制定。以往那种“有组织法即有行为法”,行政机关根据自身职权迳行制定人们普遍遵守的法规的观念和做法受到批判。
而大陆以往的行政法理论主要根据行政立法权的来源,将行政立法分为特别授权立法、一般授权立法和职权立法,{9}不是根据对内、对外关系来确定其权力来源。《立法法》也采纳了这种分类标准。特别授权立法是指国务院等国家机关根据人大及其常委会授权法的特别授权制定法规。一般授权立法是指行政机关根据法条授权制定行政法规、规章。而职权立法则是指行政机关根据宪法和组织法对行政机关行政职权的规定,制定行政法规、规章。大陆理论上认为只有行政机关依照法定程序制定行政法规、规章才是行政立法,而行政机关发布的其他规范性文件则不属于行政立法。如果根据“内部、外部”标准来界定大陆的行政立法,那么,在大陆,几乎所有的行政机关均可以对外发布带有立法性质的规范性文件,但他们却无须法律的专门授权。大陆不根据内部、外部关系导出其权力来源,而是仍然采用职权标准,虽然《立法法》在立法权限上采纳了法律保留和人大保留,并试图分清人大法律和行政立法之间的权限范围,但这仍然不能区分人大法律与行政法规和规章之间的界限。如《立法法》第8条规定“犯罪和刑罚”属于人大的专属立法权,但这种限制性规定并不能起到约束行政法规的目的。因为这种规定本身是从国家机关权力的角度进行界定的,而不是外部关系中公民权利的角度进行界定。行政法规虽然不能规定何种行为构成犯罪以及如何处罚,但行政法规却可以规定其他行政措施,而这些措施对公民权利的影响程度可能不亚于犯罪与刑罚,甚至等于或重于犯罪与刑罚。如1982年国务院转发、公安部发布的《劳动教养试行办法》规定,劳动教养的期限为1至3年,在执行期间根据情况还可以延长1年,其剥夺或限制公民人身自由的强度不亚于刑罚中的3年以下有期徒刑和管制、拘役。实际上,《立法法》是站在行政机关的角度试图区分人大立法与行政立法之间的界限,不仅是徒劳的,而且是无益的。不仅不能划清两者的界限,而且更容易引起立法权限上的争议。
(二)立法机关的审查有待强化
如前所述,立法机关对行政命令的审查方式主要有“保留同意权”、“保留废止请求权”、“保留听证权”、“课予单纯的送置义务”。上述四种审查模式,“保留同意权”对行政命令的制约程度最强,“保留废止权”次之,“课予单纯的送置义务”最弱。台湾地区的“立法院”主要采用“课予单纯的送置义务”、“保留废止请求权”两种方式对行政命令实施违法审查。除此之外,“立法院”还可以在授权法中专门规定,保留对行政命令的同意权及听证权,从而强化“立法院”对行政命令的监控程度。