2.强化对行政权的监督特别是司法审查
在这方面,法国宪法提供了很好的范例。法国1958年《宪法》第16条第1款规定,当共和国制度、国家独立、领土完整或国际义务之履行,遭受严重且急迫之威胁,致使宪法上公权力无法正常运作时,共和国总统经正式咨询总理、国会两院议长及宪法委员会主席后,得采取应付此一情势之紧急措施。
据此,总统行使紧急处分权须符合一系列的要求并接受监督:第一,必须是与共和国制度、国家独立、领土完整或国际义务之履行有关之事项—依据杜弗杰见解,此项要件可能包括破坏活动、地方反叛、破坏现存的条约等情况;第二,需要面临严重且急迫的威胁;第三,致使宪法上公权力无法正常运作—此一要件一般的解释是认为第一项要件的限缩,其作用是为使紧急处分权的发动能有比较客观的标准可以协助判断;第四,总统需咨询总理、国会两院议长以及宪法委员会的主席—第16条第1款规定为“咨询”而非“需副署”。被咨询者即使提出与总统相异的意见,于法理上总统仅需参考而无遵守的义务。另据同条第2款规定,总统应昭告全国有关紧急处分权的行使;第3款规定,紧急处分权必须以使宪法公权力在最短时间内恢复正常运作为原则,且应咨询宪法委员会的意见。即以宪法的原意,总统行使紧急处分权必须符合“必要性”以及“比例原则”,而且不可借由紧急处分之名,而行修宪或者是冻结宪法之实;为了监督总统行使紧急处分权是否逾越上述原则,国会应自动集会,而且国民议会在总统行使紧急权力期间不得解散,都是为了要使国会在紧急处分权运作时,依然能够发挥制衡以及监督行政权的功用,在总统滥用职权时,根据《宪法》第68条可向弹劾法院对总统提出弹劾。{6}
对总统紧急处分权的运用的一个案例是1962年“特殊军事法庭案”。该事例表明,没有相应的审查机制控制政府紧急权力,宪法民生权利就可能受到侵害。{7}更重要的是,没有有效的审查机制,行政机关及其权力的民主正当基础就会丧失。
司法审查包括违宪审查和违法审查。有效的违宪审查制度使行政机关能够依宪行为,宪法是人民意志的载体,行政机关依宪行为使得其从宪法中获得正当的民主基础。有效的违法审查则使行政机关能够遵守议会制定的法律,从而增强其民主正当性。总之,有效的违宪审查和违法审查制度,都使得行政机关民主正当性基础获得增强。我国要想使行政机关能够在风险社会背景下有效地承担民生的重任,有必要修改宪法和法律,建立切实可行的违宪审查和违法审查制度。
3.强化社会监督和公民监督
需要动员公民和社会监督是增强行政权民主正当基础的重要措施。社会监督中特别要重视和保障媒体监督。公民监督中要设计合理可行的违宪审查和违法审查,有效的权利保障制度是调动公民监督公权力取之不尽的动力源泉。
上述分析表明,我国现行公法还不能完全适应风险社会背景下政府有效承担民生的任务。一方面,立法机关还不能主动积极地在紧急情况下给行政机关授权;另一方面,行政机关获得的较大裁量权还没有有效的公民参与监督、违宪和违法审查、社会监督和公民监督。这些都有值得检讨和改进的必要。