1．要有确凿证据证明律师违背客观事实妨碍作证。判断律师违背客观事实妨碍作证应当以生效裁判认定的事实为依据，而不能以控方的指控事实为依据，因此，在案件尚未审结，案件事实尚未查清，法院尚未做出最后判决之前，公安机关不能仅仅因为辩护人有犯罪嫌疑就在审判阶段立刻对其采取强制措施，只能在案件审结做出最后判决之后，公安机关查明辩护人确实有妨害作证嫌疑的，才能对辩护人采取强制措施。
2．要加上主观要件。律师构成妨害作证罪要有主观的故意，即律师明知被告人有犯罪事实，但违背客观事实，故意威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。如果律师不是出于故意，而是由于不知情导致证言违背客观事实，是不应该承担刑事责任的。
3．法律应当规定进入法庭审理程序之后，不论证人出庭作证还是宣读证人证言，控辩双方都不得再对证人有任何接触，既不能询问证人，也不能对证人施加任何压力，更不能对其采取强制措施。
四、二审程序的改革问题
我国实行两审终审制，第二审程序又称上诉审程序，是指第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和法律的适用进行审理时所应当遵循的步骤和方式、方法。[18]从世界范围看，二审根据审判方式的不同可以分为复审制、事后审查制和续审制三种模式。[19]我国的二审程序基本上属于复审制，二审程序对一审判决认定的事实、证据、适用法律、诉讼程序进行全面的审查。二审程序在我国刑事诉讼程序中发挥着重大的作用，一般案件只要经过了二审程序就告终结，二审裁判即为生效裁判。《刑事诉讼法》关于二审程序的规定总体来讲是比较可行的，但在司法实践当中也暴露出很多问题。此次《刑事诉讼法》修改应重点关注二审程序中的开庭问题和上诉不加刑问题，以便进一步完善二审程序，更好地发挥二审程序的功能。
（一）二审程序的开庭问题
《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”可以看出，二审原则上应当开庭审理，而对于二审法院合议庭认为案件事实与一审认定的没有变化、证据充分的上诉案件，适用不开庭审理方式。但是在司法实践中，二审法院是原则上不开庭，少数情况下才开庭审理的。而不开庭审理具有很大的弊端：控辩双方没有参与调查证据的机会，使二审程序成为带有行政化色彩的复查程序，甚至流于暗箱操作。因此，为了更好地发挥二审程序的纠错功能，必须对二审程序进行改革；但是，把二审程序改造成以开庭审理为原则，使二审法院不堪重负也是不现实的。因此笔者认为，对于二审程序的开庭问题要做出现实的改革，即明确规定以下案件应当开庭审理：第一，可能判处死刑的案件，相关司法解释对此已有所规定；[20]第二，事实不清楚，控辩双方对事实有争议，二审法院不发回重审的案件；第三，案件事实清楚，但是控辩双方对于适用法律有争议，且该争议对于定罪量刑有较大影响的案件；第四，人民检察院提起抗诉的案件；第五，辩护方坚持主张开庭审理的案件。笔者认为，在二审是否开庭的问题上也要坚持控辩平等原则，如果二审法院经过审查认为本案事实清楚，适用法律没有错误，但是辩护方坚持认为存在不公正要求开庭的，除非辩方要求明显不合理，否则也应当开庭审理。
（二）上诉不加刑原则的改革问题
上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。[21]上诉不加刑原则是二审程序中的一个非常重要的原则，旨在确保被告人不至于因怕上诉后可能承担更加不利的法律后果而放弃上诉权，从而导致上诉程序被虚置。它对于被告人积极行使上诉权和法院正确行使审判权实现司法公正具有重大的保障作用。但是在司法实践中，由于立法与制度上的不完善，二审法院在贯彻上诉不加刑原则上还存在种种问题，需要在此次《刑事诉讼法》修改中加以解决和完善：第一，在上诉不加刑的范围上，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第257条规定了5种情形，其中第二种情形为：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”，即上诉不加刑原则只适用于刑罚，而不适用于罪名，这在实践中可能会导致被告人更加不利的后果，因此，笔者认为，应当吸收国外立法禁止不利益变更原则的合理内核，将上诉不加刑原则的内容修改为“在罪名、刑种、刑期及刑罚的执行方法方面均不得做出不利于被告人的变更”。[22]第二，现行法律仅规定了被告人一方提出的上诉案件不得加重刑罚，而没有顾及检察机关或者自诉人实际上也有可能为被告人利益提起抗诉或者上诉，因此，现行《刑事诉讼法》仅仅规定被告人一方提起上诉不得加重刑罚是不全面的。域外有的国家和地区就有这方面的规定，如德国《刑事诉讼法》第331条规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察官或他的法定代理人提出了上诉的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不得做出不利于被告人的变更。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第370条规定：“由被告上诉或为被告之利益上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑。但因原审判决适用法条不当而撤销者，不在此限。”[23]结合相关国家和地区立法经验，笔者认为，对于人民检察院提起的对被告人有利的抗诉案件，也应当适用上诉不加刑原则。第三，在司法实践中，存在“变相加刑”的问题，有的二审法院对于事实清楚或者证据虽然有些瑕疵但不影响定罪量刑的案件以事实不清、证据不足发回一审法院重新审判，变相加重了被告人的刑罚。此次《刑事诉讼法》修改要坚决杜绝这种上诉加刑的渠道。笔者认为，只有被告人一方上诉的，或者检察机关为被告人利益抗诉的案件，凡是以事实不清、证据不足发回重审的，除非发现被告人犯有新的罪行，检察院重新起诉，需要数罪并罚，否则一审法院一律不得加重被告人的刑罚。并且，发回重审的次数要受到限制，最多只能发回两次。第四，对于事实不清、证据不足的案件，法律规定二审法院可以在查清后改判，也可以发回重审，并没有赋予二审法院对于二审案件在事实不清、证据不足的情况下直接宣告无罪的权力。[24]笔者认为，对于事实不清、证据不足的案件，起诉阶段可以做出不起诉决定，一审阶段可以做出疑罪从无的无罪判决，但在二审时却没有规定证据不足的无罪判决这一种类，这显然不符合无罪推定的要求。因此，笔者建议，《刑事诉讼法》第189条应当明确规定：“对于事实不清、证据不足的案件，二审法院可以直接做出证据不足的无罪判决。”
