三、商事纠纷特殊程序的可行性构想
民事诉讼法虽未采用非讼程序的概念，但也规定了法院行使审判权的两种程序：审理一般诉讼案件适用的普通诉讼程序，包括第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序；审理特别案件的特别程序，包括宣告失踪和宣告死亡程序、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力程序、认定财产无主程序、督促程序以及公示催告程序。特别程序的一般性原则有：优先适用非讼程序的特别规定，一审终审，一般由审判员独任审理，审限较短，如果在非讼程序中发现属于民事权益争议的则裁定终结非讼程序并告知利害关系人可以另行起诉。学术界的倾向性观点认为，民事诉讼法规定的特别程序中就包含了传统意义上的非讼程序，但是规定得过于简单，不能涵盖非讼程序应当具有的一般原则和规则。况且，现行特别程序的规定中并无上述特殊商事纠纷案件可资适用的空间。根据立法法的规定，诉讼和仲裁制度事项只能以法律的形式规定，因此，要在特殊商事纠纷案件的审理中引入特殊程序规则，必须通过民事诉讼法的修订来实现。
笔者认为，上述特殊程序性质上仍为非讼程序，但是目前非讼程序理论发展表明，这一概念本身还具有争议性与不确定性，不适宜直接采用。而特别程序在民事诉讼法中已经成为一种特定称谓，也不适宜直接采用。因这种程序制度专门适用于部分特殊类型的商事纠纷案件，可以称之为商事纠纷特殊程序。
综观各国关于非讼程序的立法例，有单独制定非讼事件法系统规定各类非讼事件的，有在民事诉讼法中专编规定的，有散见于民事诉讼法各编的，亦有制定非讼事件法，同时在其他实体法中广为援引的。我国的商事纠纷特殊程序制度，如何在民事诉讼法中规定，达到与其他法律的协调统一，值得反复斟酌。笔者提出初步设想如下：
在民事诉讼法中专章规定商事纠纷特殊程序的基本规则
笔者建议，在修订民事诉讼法时设立商事纠纷特殊程序一章，适用于不适宜由普通民事诉讼程序审理的商事纠纷案件。商事纠纷特殊程序的具体内容应考虑以下几个方面：
1．适用范围。明确商事纠纷中的非讼事件范围是正确适用审理程序的前提，为防止审判实践中对商事纠纷案件诉讼与非讼的性质判断不统一，对商事纠纷中非讼事件的基本范围应当规定明确。目前审判实践中出现的商事纠纷类型，宜适用非讼程序审理的包括：（1）公司登记案件。包括办理工商登记，如设立和变更等事项的工商登记；完成公司内部登记，如记载股东于股东名册，记载公司债券发行有关事项。在此类案件中，申请人提供应办理相关登记的充分证据后，法院应通知相对方做陈述，如无合理的异议则可以裁定的方式裁决登记义务人办理相关登记，且裁定一经作出立即生效。（2）股东知情权案件。包括股东依法查阅、复制章程等材料，查阅会计账簿，接收公司依法应送交的材料，知悉公司应披露的信息等。在股东主张知情权案件中，被告为公司，在原告提供其行使知情权的证据后，如公司对其股东资格无异议，而仅仅对于其是否享有知情权或知情权的范围等存在异议，则由法院依法审查裁定是否支持股东主张知情权的请求，此裁定一经作出立即生效。如公司或其他利害关系人对于申请人股东资格有异议，则对案件应考虑先采用诉讼程序解决股东资格的争议，再适用非讼程序裁定是否支持其行使知情权。（3）召集公司会议的纠纷。包括在负有法定召集职责的公司机关不召集和主持会议的情况下，符合一定条件的股东、董事或监事依法召集、主持会议的事项。在此类案件中，主张召集会议的股东、董事或监事在申请召集会议时应向法院提供其有权召集会议的证据，包括享有符合法律规定的有权主张召集会议的股东资格或董事、监事职务，负有召集会议职责的有关主体不召集和主持会议等。法院在受理申请后应该听取有关主体的陈述，查明有关事实，在符合相关法律规定的条件下及时作出申请人是否有权召集会议的裁定，该裁定一经作出即发生法律效力。裁定召集会议的主体应在指定期限内召集会议，因此召集会议而作出的决议效力等同于公司法上其他同类会议决议的效力，其后果仍由相关主体承担。（4）董事、监事、高级管理人员的任职与解任。因公司法未明确规定董事和监事的司法任命，这类案件目前只包括选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的无效和解职。对于此类案件的审理，应由申请人提供证据，法院在听取公司、相关董事、监事或高级管理人员的陈述后作出裁定，裁定一经作出立即生效。（5）监事等职权的行使。包括公司监事对于公司财务检查权等职权的行使。（6）股份的司法估价。主要为强制收购股权时股东和公司不能达成股份收买价格协议时的司法估价。此外，公司清算纠纷也不适宜适用普通民事诉讼程序进行审理，但是其比之前述几种纠纷类型更加特殊。严格说来，清算程序类似于破产程序，既不适宜适用普通诉讼程序审理，也不适宜适用非讼程序审理。经济生活中，有通过司法程序进行清算需要的不仅仅是公司，还包括非公司的企业法人、甚至将来可能出现的事业单位法人以及非法人组织的清算。[3]有鉴于此，建议在民事诉讼法中设立清算程序一章，设立适用于包括公司在内的所有组织形式清算的清算程序，公司清算纠纷不纳入商事纠纷特殊程序来进行审理。值得注意的是，公司清算与解散有着根本区别。解散公司之诉性质上属于变更之诉，审理中应当适用诉讼程序。若判决解散公司后，公司在法定期限内不能成立清算组，债权人可以申请人民法院进行清算，从而进入司法清算程序。（7）申请人民法院拍卖变卖抵押财产纠纷。物权法一百九十五条第二款的规定仅适用于抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的情况，对抵押权本身不存在争议，因此该审理程序不适用普通程序，而应当适用特殊程序，达到提高抵押权实现效率、降低抵押权实现成本的目的。法院只需通过对抵押权登记等相关证据的审查，即可裁定是否实现抵押权。（8）申请人民法院拍卖建设工程纠纷。法院应通过对相关证据的审查，确定是否能对该建设工程拍卖，以实现承包人的建设工程款优先受偿权。（9）其他特殊的商事纠纷案件。这是一项兜底条款，在适用范围问题上，采取这种列举加其他方式进行开放式规定，既可以明确目前采用特殊程序处理的商事纠纷案件，又可以应对将来伴随社会经济发展变化和诉讼理念的不断深入而可能出现的其他样态的新型特殊纠纷案件，技术处理上更为灵活。
