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刑法类推解释如何得以进行

  

  四、作出类推解释”相同性“判断需要考虑的因素


  

  通过类推解释得出结论,需要进行全方位的比较,文义、体系、历史等各方面都必须加以考虑。但是文义始终是解释的出发点,而起决定性作用的则是”目的“。


  

  (一)优先从可能的语义上加以比较


  

  1.通奸属于破坏军婚罪中的同居吗?


  

  从词义的角度看,”通奸“明显处于”同居“概念外围,但是既然提出了”通奸可能被涵摄于破坏军婚罪中的同居概念“的判断,就需要在词义上进一步比较说明。


  

  ”通奸“是与”强奸“相对的概念,”通奸“意指男女双方基于合意而发生性关系,而”强奸“则意指男女某方违背对方的意志,强行与其发生性关系。”通奸“带有贬义,带有不应该在婚姻之外与非配偶发生性关系的道德评价。


  

  在1994年国务院颁布实行新的《婚姻登记管理条例》之前,凡符合结婚实质要件的男女双方即使没有履行结婚登记手续,但是以夫妻名义共同生活的,成立事实婚姻,也受法律保护;而在新的《婚姻登记管理条例》颁布实施之后,建立合法的婚姻关系必须履行结婚登记为要件,没有履行结婚登记手续而以夫妻名义同居生活的,在法律上被评价为”非法同居“。在此之外,还存在婚姻关系之外的男女双方在不以夫妻名义同居生活的情况,亦即一般意义的”同居“。将上述情况加以比较,可以发现,一般意义上的”同居“的特点在于:男女双方不是夫妻也没有以夫妻名义相称,而且在较长时间内共同居住、共同生活,且发生性关系。


  

  关于通奸的典型事例即问题案例如,甲男与军人的配偶的乙女,勾搭成奸,发生了一次性关系,然后彼此分开。关于同居的典型案例即基准案例如,A男与军人的配偶B女,勾搭成奸,不以夫妻名义,在较长时间内共同居住、共同生活。将问题案例与基准案例加以比较,不难发现,二者的相同点仅仅在于:甲与乙发生了性关系,A与B也发生了性关系。二者的不同点在于:与问题案例不同,在基准案例中存在A与B在较长时间内共同居住、共同生活的事实。


  

  但是,关于”同居“的基准案例中,发生性关系既非必要条件,也非充分条件。假如A与B在共同居住、共同生活过程中,双方对性是如此看重,以至于彼此约定只有在B离婚而与A再婚之后,才可以发生实质的性交关系,但是不排除采取性交之外的其它方法满足性欲的,显然也是”破坏军婚罪“中的”同居“。


  

  因此,可能成立破坏军婚罪中的”通奸“与典型的”同居“之间可能存在的相同点并非必然存在,这意味着”通奸“与”同居“之间从根本上是不相同的,仅仅与军人配偶发生性关系的”通奸“行为不能与基准案例中的”共同居住、共同生活,可能发生性交“的行为一样,等值评价为破坏军婚罪中的”同居“。


  

  2.在互联网上传播的淫秽信息是淫秽物品吗?在互联网上裸聊牟利的是否成立传播淫秽物品牟利罪?


  

  在互联网中传播的淫秽书刊、影片、图片、视频动画等淫秽信息是否我国刑法中的”淫秽物品“呢?


  

  在概念核心意义上,”物品“意味着有体物,是看得见、摸得着的东西,但随着科技日新月异的发展、社会的进步,许多固有的观念必然受到影响并得以改变,我们也可以感觉到把在互联网中传播的”淫秽书刊、影片、图片、视频动画“等认定为淫秽物品似乎并无不妥,因此,可以初步判断这些淫秽信息处于”淫秽物品“”可能的语义“内,但是到底这种淫秽信息是否可以为刑法中的”淫秽物品“所涵摄,则需要进一步的比较、判断。


  

  问题案例:甲将存在电脑中的淫秽电影,挂在互联网上供人下载的,成立传播淫秽物品罪吗?


  

  基准案例:乙传播淫秽电影光盘,情节严重,成立传播淫秽物品罪。


  

  将二者比较,可以发现二者的不同之处在于:二者的外在存在形式不同,前者为计算机技术上的数据文件,而后者即淫秽光盘外在表现为一种有体物,可以看得见、摸得着,但同时也可以意识到,淫秽光盘的具体内容也是以计算机技术中的数据文件的形式储存在光盘之中的。因此,二者的相异点其实只是储存形式上的不同。二者的相同点在于:都具有诲淫性,而且这种具有诲淫性的内容都能够传播、转移。这种相同点足以将问题案例中的”淫秽电影文件“与基准案例中的”淫秽电影光盘“等值判断为”淫秽物品“,或者说二者储存形式上的不相同对”传播淫秽物品罪“的不法类型上的判断并无影响。


  

  《刑法》第367条规定,”淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品“;2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第3条第(5)项规定,”在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的,依照刑法有关规定追究刑事责任。“因此,将可以在互联网上传播的淫秽信息认定为”淫秽物品“是有法律依据的。



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