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基因权的私法证成和价值分析

  

  黑格尔的自由人格理论的分析基础虽然不同于洛克财产权理论,但在“人对身体的权利”上的分析结论是类似的:“作为人来说,我本身是一个直接的个人。……我在这个有机身体中活着,这个身体按其内容说来是我的普遍的、不可分割的、外部的定在,而且是一切再进一步被规定了的定在的实在可能性。……我像拥有其他东西一样拥有我的生命和身体,只要有我的意志在其中就行。”[33]55-56他同样强调了人对于自己的身体——当然可以推演至身体所包含的人类基因——这一特殊事物的权利在自然法上的正当性。


  

  人类基因作为人格财产的本质,蕴含着其应有的神圣和尊严。在此意义上,基因权的合法性基础是不言而喻的,这是不需进行论证的内心确信或者精神信仰,或者说这是一种“常识”。每一个人、每一个群体都在自觉的劳动(同自然界的互动)中,不自觉地改造着自己的基因,从而让我们每一个人才成为自己,成为具有同样个性特征的群体中的一员。因此,我们的基因并非生来就是这样的,而是由一个代际相传的群体和个体的生活方式、历史文化传统等因素所共同塑造的。基因权的合法性基础也是在这些传统因子之中生成并得以强化的。


  

  不过,“上帝厚赐百物给我们享受”只是“神的启示所证实的理性之声”,上帝给我们财产是以供我们享用为度的,自然法以这种方式在赋予财产权时也对其加以限制,即还留有足够多的同样好的东西给其他人所共有,一个人享用的东西超过他的必要用途和可能提供给他的生活需要的限度时,就不应再享有权利,“事情就是如此”。[32]19-26罗伯特·诺齐克也有类似的表述(他认为,通过劳动而取得财产权的正当性在于他人未因此受到损害。Robert Nozick,Anarchy,State,and Utopia,New York:BasicBooks,1974,p.182.)。我们也必须认识到,对人类基因上的权利来说,事情也是如此,有关人类基因上的各项权利(特别是财产权)都是有限制的,即真正要实现基因权的正当性,就必须在法律上承认一个谦抑的权利边界的合理存在。


  

  虽然自然权利的观念是建立在虚构的基础上,但也并非神话般的理论建构,假设往往是理论的逻辑起点。当然,基因权作为自然权利,还只是法观念——客观法的存在,而非法律代码——主观权利的存在。法律意义上的权利(主观权利)总不是虚拟的,而是被合“法”地建构出来的。哈贝马斯从交往行为理论和主体间性的商谈论出发,认为主观权利应是平等自由的主体互相承认和授予的,是人们合作、人际沟通和主体协商互动的产物。主观权利与客观法不存在地位孰高孰低的问题,它们本来同源同根,即都源于主体之间的交往互动和相互承认。[15]这种理论将主观权利自身存在的合法性及其建构过程的合法性结合在一起,对基因权在法律规范上的成立和存在不无启发意义。


  

  五、基因权的法价值:规范意欲何为?


  

  (一)人性尊严之表彰


  

  表彰人性尊严是基因权的根本法律价值。


  

  也许出乎读者意料之外,颜厥安教授虽然提出了基因权的概念,但是他并不认为每个人都拥有上述意义上的基因权,每个人只拥有基因资讯权,而并不拥有对产生自他之生殖细胞的生命潜能控制权。这些可能发育成长出来“潜在人格(potential person)”应该被赋予生命最佳可能状态权(right to best possibleconditions of life),这种权利超越、对抗了生命潜能控制权。[1]38这种思考表明了基因权的根本价值目标:维护人性尊严!


  

  人性尊严是定义人之为人的“元规则”。康德把人性尊严看做最高价值,“每个有理性的东西都须服从这样的规律,不论是谁在任何时候都不应该把自己和他人仅仅当作工具,而应该永远看作自身就是目的”。[34]52在黑格尔看来,“人间(Mensch)最高贵的事就是成为人(Person)”,即作为抽象出来的“自在自为的自由的意志”;同时,法的命令是“成为一个人,并尊敬他人为人”。[33]46这些都是对人性尊严价值的经典描述。作为法律概念的人性尊严,是经由德国学说的介绍而被引入汉语法学的。[35]《德国基本法》第1条规定了“人性尊严不可侵犯”,这是整体法秩序中根本的规范,被描述为“最高法价值”或“最上之宪法原则”,然而它的内涵却相当地空泛而不明确。从正面积极地为人性尊严所下的定义大都相当抽象,如“之所以形成人格者”、“人的固有价值、独立性、本性、本质”、“在特殊且本质的意义之下形成个人者”、“人的人格之核心”等。Dürig较为详密地指出了人性尊严的存立基础,即:“人之所以为人乃基于其心智,这种心智使其能有能力自非人的本质脱离,并基于自己的决定去意识自我、决定自我、形成自我。”Hofmann在1993年的一次演讲中认为,人性尊严的内涵在于“共同体成员相互间承认、尊重对方自我决定的权利”。德国联邦宪法法院采取了反面定义的方式,透过判决形成了所谓的“客体公式”,即:当个人被纯粹当作国家行为的客体时,就与人性尊严相违背。其实在德国,即使没有基本法的规定,依照普遍的国民确信,人性尊严也同样应被保护。因而论者认为,人性尊严的内涵凝聚为自我决定的保护,可对抗对人格形成的外来干预与侵犯。[2]68-77在基因权法律规范尚不具备的情况下,法律只能以人性尊严之维护作为最高主旨,来应对基因科技引发的问题。



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