基因公开权意指一种对基因人格利益的商业化利用的权利(包括基因惠益分享的权能在内)。在一定程度上基因权具有财产性属性，但财产性只是人格性的延伸，是人格利益的物化之利用。这种物化利用的权利可以称为适用“不可让渡规则”[26]之“基因公开权”。公开权(right of publicity)是每个人对其人格标识(identity)的商业利用进行控制的固有权利。[27]7在大陆法中，将公开权作为人格权的一部分的观点占有主导地位。在美国，很长时期都是将其作为隐私权的一部分，但是现在将它作为财产权来理解的观点占据了支配地位（美国在1953年的一个案件中首次明确认可了公开权，法官指出，在对肖像享有独立的隐私权之外，人也对其肖像的公开价值享有权利，即公开权。这种权利是否可以称作财产权无关紧要，财产的标签仅表明一个具有财产价值的侵权请求权能够被强制执行。Hae-lan Laboratories，Inc．v．Topps Chewing Gum，Inc．202 F．2d 866(2dCir．1953)．）。在日本，对此也存在着分歧，甚至有人引人注目地将其定位于知识产权。五十岚清主张，在目前的情况下应该把公开权定位于人格权，同时承认它在人格权中的特殊性，这可以一元性地解释其受害人遭受的财产损失和精神痛苦的情形。[28]146在我国，关于公开权的性质争议颇多（张民安认为公开权在性质上就是财产权，参见张民安：《公开权侵权责任制度研究》，中山大学出版社2010年版，第5页。而杨立新等认为公开权(人格商业利用权)是对意志自由保护的抽象人格权之一种(抽象人格权还包括一般人格权、自我决定权)。参见杨立新等：《抽象人格权与人格权体系之构建》，载《法学研究》2011年第1期。），本文倾向于将其定位于一种不言自明的人格权（Thomas McCarthy曾经认为，公开权作为一种“常识性权利”(commonsensical legal right)，是不言自明的法律权利(a self－evidentlegal righ)，其存在的正当性不需要任何理性的证明。J．Thomas Mc-Carthy，The Right of Publicity and Privacy，Clark Boardman Callaghan，1992．pp．1－46．）。对人格商业化利用的正当性基础虽然有争议，但这并不妨碍其实践的推进。人格是据以确认个人身份的标志，每个人都有自主发展和完善其个人人格的权利，也有权决定其人格展示和利用的范围和方式。[29]242对基因公开权进行法律政策的考量必须建立在这样的基础判断之上。因此，公开权对象化于人类基因上，参照学者对公开权的定义，[30]203－216意味着这样一种权利：任何人对其所有、创造或努力取得的基因人格利益的公开价值(publicity values)的控制和获益。在基因权主体同意将自身的特定基因材料或信息“公开化”——供他人研究、开发和商业利用时，一个公平、合理的惠益分享(fair and equitable benefit－sharing)的安排就是当然的结论，进而惠益分享权(right of benefit－sharing)成为基因公开权的基本内涵。基因权主体所拥有的特定基因往往具有医学或商业上的巨大价值，基因公开权(基因惠益分享权)的法律承认是对此种人格利益之财产补偿合理性的坦然面对。
四、基因权的法逻辑：私权何以可能？
每个人类个体的基因组中都存在着自身特有的基因构成。同时，每一个体细胞中的基因又均可以表达人类所有的基因信息。个体身上所具有的独特的基因迄今为止也并不是每一个人自我的、有意识的创造，甚至也不是整个人类自我的、有意识的创造。与其说我拥有我的基因，不如说我表现了我的基因。那么我们凭什么认为一个人能够对从自身分离出的基因拥有人格权呢？如果说人对其基因拥有的是一种不可怀疑的当然权利，那么其权利的正当性基础在哪里？
其实，与其说这是对基因权的追问，毋宁说是对一切人格权的追问。从历史上看，人格权与自然权利概念相连，是人的根本权利，所以权利由此派生，因此，被理解为一切权利的源泉。[28]7有学者从人类基因与自身人格的连结的角度例证说：我们有很多与生俱来的特质，可能透过与我们自身人格同一性的连结，成为人格权的一部分。一个容貌姣好之人，其肖像可以具有高度的经济价值，然而这种经济价值也是基于其天赋而来，未必包含其个人的努力在内。就此观点而言，承认供应人体组织的病患拥有请求分享利益的权利之说亦有其道理。况且这些特质时常与人格权具备连结性，故而亦有可能透过对人格权保障的手段，来保护这些能力或特质不受任意侵犯，或在受到侵害时请求损害赔偿。[31]这样的分析，也为基因权的成立提供了一种逻辑可能。
从自然法观念来看，基因权的逻辑基础在于客观法——自然权利(natural right)。自然权利一词源于拉丁文jus natural，中文多译为“天赋人权”。古希腊的自然法理论，经近代以来的学者如格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、伏尔泰、卢梭等人的演绎，使得自然权利观念日益深入人心。自然权利不是由法律或信仰来赋予的，而是人生而有之的、不可转让和不可剥夺的权利。洛克在《政府论》中认为：“有一种为人人所应遵守的自然法对其起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[32]6洛克还说：“土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。”[32]18接着，洛克提出他经典的财产权劳动理论：“我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。……虽然泉源的流水是人人有份的，但是谁能怀疑盛在水壶里的水是只属于汲水人的呢？他的劳动把它从自然手里取了出来，从而把它拨归私用……这一理性的法则使印第安人所杀死的鹿归他所有;尽管原来是人人所共同享有权利的东西，在有人对它施加劳动以后，就成为他的财物了。”[32]20洛克的理论对我们分析人类基因上的权利基础有着一定的启发。从洛克的理论出发，我们可以看出，作为“财产”的人类基因应该是归人类共有的。但是，基于劳动，则个体可以获得其私有财产权。这可能会给我们的分析带来麻烦：如前所述，人类基因的形成和发展并不是每一个人有意识的自我创造，在一般意义上应该也是“处在自然状态中的东西”，由此似乎可以直接认定人类基因就是“自然自发地生产的，就都归人类所共有”的东西。如果这样，洛克的理论在基因权的理论证成时除了具有修辞意义之外，在实质上似乎相当无力。我们对于基因权的研究实际上也就没有多大的现实意义，因此必须在具体的个体权利的语境下予以考量。实际上，在分析之前，洛克已经首先确信：“每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。”[32]19这也是个体意义上的“天赋人权”——对身体的所有权！故而，通过身体的劳动，在本来应“归人类所共有”的东西上面确定了个体的财产所有权。这样的解释似乎与洛克的理论并无矛盾。
