那么，基因人格利益如何进入私法的视野，并进而生成一种在现有私法规范中不曾存在的权利概念——基因权？或如台湾学者所问，“将人类基因或基因信息视为财产法益，承认其具有财产价值而给予保护，其可能引起之法律释义学与法政策上的效应如何？将基因或基因信息视为人格法益的延伸，并给予相对化的人格自主保护，是否能够提供足够的权利保护？”[7]从法解释学上看，这是一个法发现的过程。“人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。”[8]174所以，漏洞将是法律或法典的内在的永恒属性。不过，私法具有内在的可理解性。根据理解行为及其被理解的事物的统一性，私法是一个解释的对象，与此同时本身又是一种解释，既是理解的客体，又是理解的模式。[9]14－15在私法规范的内在秩序中，对新的法益的发现过程即体现了私法自我理解的构建性特征。可以说，私法对某一法益的发现过程，首先是对事物本质——特定利益的客观存在的事实发现，其次是对规范价值——特定利益的可保护性的法律发现。考夫曼认为，在这种“意义关系的同一性”中，“当为”与“存在”——即法理念、法规范与生活事实能够彼此相对应。[10]103事实发现和法律发现的结合或者对应，就是规范意义的建构，就是法的生命的现实化。基于事物本质，从生活事实到人格利益的肯认，从人格利益到规范意义的建构，成为基因权概念生成的解释学脉络。
但是，这种理解似乎属于“超越法律的法的续造”，不过，“此种法的续造虽然在‘法律之外’(超越法律的规整)，但仍在‘法秩序之内’(其仍须坚守有整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)。”[11]287基因权法律概念的生成，正是一个从法到法律的游走过程。刘士国教授认为，从来就不存在无法根据的利益。法是调整社会关系的应有规则，存在于社会中，而法律是将法成文化。“我们必须承认有一个存在于社会中的调整社会关系的最佳规范，这个规范就是法，法的解释就是发现这种规范的工作。”[12]在法源论上，“如同将空中的水蒸气凝结成水滴一样，水滴构成雨的渊源只是第二阶段的事物，蒸汽如同社会生活为被凝练成法律的规则一样是真正的第一渊源。真正的法源是社会生活，法律不是根本的法源而是形式的法源。……一切权利无不生成于社会生活中。”[13]在此，我们不需要理性的推演，而仅仅做出前已述及的事实的描述，就会发现：基因权早就存在于生活事实之中，法律只是妥当性地在规范意义上给它一个恰当的名号而已。
问题是，对人类具有意义的事物不一定都要进行“权利”的规范保护，作为具有法律上可保护性的法益，基因人格利益一定要获得一个权利的名份吗？根据法益保护的强度，是否将其上升为一种具体的权利，实属法政策的考量。德国学者哈贝马斯说：“法(Recht)的特有功能是稳定行为期待，只要我们从这个方面来考察法，它就表现为一个权利(Rechten)的体系。”[14]165我国学者在梳理哈贝马斯的理论时指出，权利是现代法治的产物，没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性，而且在行动上也苍白无力。因此，只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。权利通过法律得到具体化，被转译成法律代码，成为可识别的法律形式。[15]当然，基因权的法律概念的生成，是在表明一个明确的社会性价值倾向，即：在基因科技手段越来越渗透和控制着人类社会关系的当下，在利益集团对人类基因富矿进行近乎疯狂的发掘而不顾及其巨大风险的时候，为了人类(不仅仅是作为私法主体的人)的尊严和社会正义的存续，除了宪法规范基于人性尊严(human dignity)的考量，更要在私法上对人类基因采取建构权利名份的强意义的法益立场。
三、基因权的法面目：意涵怎样描述？
颜厥安教授在提出基因权的概念之后，接着提出来的问题是：“人对于潜藏在其细胞中的生命潜能与基因资讯真的拥有如此绝对的权利吗？这种权利得以被证立的合理基础是什么呢？它是一种宪法保障的权利吗？如果是，它的保护领域为何呢？”[1]37基因权的属性和内涵是一个法学不得不面对的问题。
在大陆学界，较早的观点采取了描述性的表达，认为基因权是与基因有关的权利，从直观上来看，它可以有不同类型：侧重于“资源”方面，形成基因物权、基因社会权(环境权和发展权);侧重于“技术”方面，形成基因知识产权;侧重于“信息”方面，形成基因人身权(基因隐私权)。[16]一种宽泛的观点认为，基因权即与基因的研究、利用和保护等有关的各种权利和义务的总称。[17]367一种观点基于基因资源的开发利用和基因技术的研发应用，认为基因权就是因此而产生的财产权利（参见王少杰：《论基因权》，载《青岛科技大学学报(社会科学版)》2008年第3期。要说明的是，该文并非针对人类基因而提取出作为人格权的基因权概念，而是就人对一切基因资源的权利而论。）。还有观点从人对其基因的民事权利出发，认为基因权包括基因人格权(包括对尚在人体内的基因的身体权、对与人体脱离的基因的自己决定权及对基因信息的隐私权)和基因财产权(包括对其基因物质的所有权及决定对基因的研究与商业化运用并获得财产利益的权利)。[18]当然，也有观点指出，把基因权仅仅当做是民事权利是不够的，它是在基因上产生的综合性的宪法基本权利。[19]可以看出，对基因权的属性和内涵的定位争议颇多。发生争议的原因主要在于研究对象的选择和问题的截取点不同，有的关注一切生物的基因资源的利用，有的则仅仅关注人类基因。
