基因权的私法证成和价值分析
王康
【摘要】人类基因本质上是一种人格利益，通过法解释的路径能够在私法上生成基因权概念。在私法上，基因权是人基于自己的特定基因而享有的权利，属于人格权范畴，包括基因平等权、基因自主权、基因隐私权、基因公开权等。基因公开权具有财产权属性，是基因人格权在不可让渡规则下的延伸，公开只是基因人格利益的物化之利用。基因权存在的正当性基础在于自然权利的实质法源。基因权的法价值在于人性尊严之表彰、人格利益之维护、技术理性之历练等方面。
【关键词】人类基因；基因权；人性尊严；人格利益；技术理性
【全文】
一、引言
基因技术的发展使得人类掌握了在分子水平上认识自身的可能，也由此产生了一系列法学上的重大挑战：人类基因上到底蕴含着哪些可能的权利？这种权利的合理基础是什么？主体是否能够以及如何现实地享有这些权利？……这些追问表明对人类基因这一特殊的“人格财产”(在主体客体化的背景下，在现有法学理论和法律技术框架下，可以把(与人体分离的)人类基因的法律地位归于特殊人格财产。但不能忘记人类基因的首要属性是人格，其次才是其物化后适用不可让渡规则的财产属性。尚需进一步讨论的是：在一定的语境下可否将这种人格财产作为一种主体与客体之间的“中间态”？参见王康：《位格伦理视角下人类基因的法律地位——基于主体客体化的背景》，载《北方论丛》2009年第6期。)上的权利的基础、内涵和价值等进行研究意义重大。不过，在我国已有研究中，大部分理论关注投向了基因技术的伦理分析。虽然从法学角度对基因或遗传资源进行研究的文献也已经出现，但往往是民法学一般理论框架在基因技术领域的施用，针对“人类基因上的权利”在事物本质上的深度分析有所不足。台湾学者在十多年前就已经敏锐地探查到“人类基因上的权利”的事物本质，从中提取出“基因权”的法律概念，但并没有对基因权的理论基础和法律价值展开深入分析(就可以获得的现有中文资料来看，台湾地区学者颜厥安教授最早提出了基因权的概念。参见颜厥安：《死去活来——论法律对生命之规范》，载颜厥安着：《鼠肝与虫臂的管制：法理学与生命伦理论文集》，(台北)元照出版有限公司2004年版，第19－42页。该文最早发表于阳明大学1998年4月主办的“张昭鼎纪念研讨会——基因心理行为演化与教育”。)。大陆学者新近虽然也进行了有关的理论努力，但主要是在基因权的属性、主体、类型等方面的分析（从基因权的角度进行研究的中文文献在近年也已出现，但对其名称表述不一，除了“基因权”的称谓外，还有的称之为“基因权利”、“基因上的权利”、“人类基因权利”或者“人对其基因的民事权利”等。本文对此不予分析，而以高度概括的“基因权”命名。需要提及的是，这些文献并不是专门针对“人类基因”所做的研究。），基因权(特别在私法意义上)的根本问题——存在的正当性基础——并没有得以深入的理论证成（在中国期刊全文数据库中查找，截至目前这方面的文献为零。近期的一篇论文虽然涉及理论“证成”，但其实是在论证“人体基因财产权”之“人格性财产权”属性。参见刘红臻：《人体基因财产权研究——“人格性财产权”的证成与施用》，载《法制与社会发展》2010年第2期。），同时基因权的法律价值也没有得到认真的理论关注。在已有的文献背景下，本文将分析的前提建立在人类基因的人格财产的法律意义上，着重从私法角度对基因权的概念生成、理论基础、法律价值进行初步探讨。
二、基因权的法解释：概念如何生成？
在人对自其身体分离之细胞拥有所有权的认识前提下，颜厥安教授认为，人更对细胞中的生命潜能与基因讯息拥有某种权利，新取得细胞所有权的人，除非获得法律允许活细胞产生者之同意，不能任意运用科技去激发这些细胞的生命潜能或探知其基因资讯。这种权利我们可以将之称为基因权(geneticright)，其中包括了基因资讯权(right to genetic infor-mation)与生命潜能控制权(right to control of life po-tentials)。[1]37这是基因权作为法律概念的最早出现。但是，或许由于论题的限制，他并没有对基因权概念做出更进一步的明确解释，也没有论述基因权概念生成的逻辑脉络和法理基础。
在缺乏明确的法律规范的背景下，要想形成一种新的法律上的权利概念并非易事。“当面临的问题乃是人类社会前所未有、无可比拟的人类基因工程，连‘人’的概念与存在本身都成为问题时，法律体系也无法立即做出反应，而毋宁需要先对自我内部根本的规范理念做一整理与反省。”[2]59当在法律内部的规范理念中建构一种新的权利概念时，首先要考量的是这种权利的正当性基础和前提——某一法益的存在及其现实性、妥当性和社会性。
法益即具有法律上可保护性的利益。那么，人类基因能够成为一种法益吗？人类基因之于人的意义不言而喻，人类基因上的“权利”问题其实就是一种人之为人所固有的生活事实。从生物学上说，基因携带了全部蛋白质的遗传信息，能够控制生物个体的性状表现和行为特征。虽然人类只有一个基因组，但是每个人的基因又各不相同，基因实际上起到了个人的“生物身份证”的作用。一般来说，人类基因序列是“定义人类”的物质，决定人的发育和衰老的模式与时间表。[3]17－47当人类的精子和卵子结成一个受精卵时，一个在基因上独特的个体的自然基础就呈现了。从位格伦理上说，人类既是human being(存在)也是human becoming(生成)，一切拥有这些潜能的都是位格者。[4]也许我们不能说一个人就是一堆基因，就是一个受精卵的分裂和复制，但我们完全可以在一般意义上说人类基因是一个人的自然基础，并因此具有尊严价值和道德意义。[5]人类基因的利益内涵在于：无论是作为物质还是作为信息，它都不仅仅因为表彰一个特定的人格而具有人格意义，同时还因为可以产生巨大财富而具有财产意义。尽管特定的人类基因对于其“寄主”而言似乎毫无价值，但在技术专家和商业机构看来它却可能是价值连城的“富矿”。此一要义是法律规范建构的逻辑起点，也是基因人格利益的事实发现。当然，人类基因作为人格财产，首要属性是人格，其次才表现为物化利用时的财产属性，但后者其实只是前者的财产性延伸——“视为财产”而已。在这里，法律只是将这种需要保护的利益“视为财产”来保护，而这不必然就意味着它应具有通常“财产”所有的标准特性。[6]329因此，人类基因在本质上是一种具有现实性的人格利益。
