不管国家与社会应对独生子女犯罪承担的责任有多大，也不管国家与社会应该如何分担独生子女犯罪的责任，只要承认国家与社会有如此这般的责任，只要国家与社会愿意承担其责任，我们就应该对独生子女犯罪人表示出一定的同情与宽容。这一定的同情与宽容只有通过缓和对独生子女犯罪的刑罚，始可得到体现。相应地，独生子女免死也就成了必然的结论。因为只要将犯罪的独生子女处以极刑，就意味着国家与社会不愿意承担甚至不愿意承认其应该担当的这种责任。让独生子女独自承担本应由国家与社会分担的责任，显然是不公平的。
同样是基于独生子女政策的考虑，废止死刑还可以避免国家失去犯罪人亲属方面的人心。“四二一”的家庭结构决定了死刑让独生子女的6位长辈断子绝孙，对于已婚的独生子女来说，还会让其配偶承受丧夫（妻）之痛，甚至还会让已生育的独生子女的后人痛失父（母）爱。不容忽视的是，这会在犯罪人的如此之多的亲人中培植一种仇恨—对国家以及国家的法律的仇恨，进而使国家与法律丧失在这部分人中的人心。一旦对独生子女免死，其亲属们只会对国家与法律感恩戴德，此等仇恨可以避免，国家与法律不但不会丧失而且只会深得这部分人的人心。
这岂不是与苏力不谋而合或者殊途同归？不！独生子女免死只是我的一个暂时的结论，而不是最终的结论。因为我知道，而且前文已反复强调，独生子女免死行不通。我只是想借用独生子女免死这一过渡性的结论来支撑我的全面废止死刑的终极性的结论。换言之，只有在全面废止死刑的前提下，才有可能做到独生子女免死。因为只有在全面废止死刑的情况下，独生子女免死论所不可避免地会导致的人与人的不平等待遇—对非独生子女的歧视以及对农民与少数民族的歧视—等问题始可得到避免。
其实，因要对独生子女免死而全面废止死刑，使非独生子女也“沾光”免死的理由，与政策允许的非独生子女作为独生子女政策的例外而出生的理由是一致的。原因很简单，无论国家是基于什么理由让非独生子女作为独生子女政策的例外出生，也就有理由让非独生子女作为独生子女免死政策的例外而免死。在这个意义上说，非独生子女“沾光”免死，源于其“沾光”的出生。因此，在全面废止死刑后，真正沾了独生子女免死光的只有少数非政策允许而出生的非独生子女。所以，我的终极性结论即全面废止死刑，与苏力的独生子女免死论在导致死刑的消亡方面的客观结果未必反差很大。
当然，我还应该再做一交代：即使我的独生子女免死这一过渡性的结论，也出自与苏力完全不同的前提。苏力的独生子女免死论立足的是对独生子女亲属的同情，而这违背了只有犯罪与犯罪人才是刑法的评价对象的刑法学常识。我的独生子女免死这一过渡性的结论，则出自基于对犯罪的原因的分析而对独生子女罪犯本身的同情与宽容，既有犯罪社会学上的根据，也吻合了只有犯罪与犯罪人才是刑法评价对象的原理。因此，苏力因为其前提不成立而无法使其独生子女免死论得到至少是刑法学人的认同，而我的独生子女免死的过渡性结论，则因前提完全成立而至少是刑法学人可以认同的。至于我由这一过渡性的结论引申出的全面废止死刑的结论，我想，只要国家勇于承担其应该承担的责任，只要人们意识到了国家对独生子女犯罪有责任而且应该与独生子女分担这一责任，就应该是不只是刑法学人，而且还包括国家与民众都可以认同的结论。
我于世纪之交的2000年基于自己的学术良心首次提出中国应全面废止死刑。[42]此后的十余年，中国出现了许多与死刑相关的重大法律事件，药家鑫案即属其中之一。此类重大事件的发生以及学界与民众对它们的关注，都在不同程度地推进着中国的法制改革。孙志刚事件的发生，敲响了收容遣返制度的丧钟；杜培武、李化伟、佘祥林等死刑错案的被相继踢爆，不但促成了死刑复核权的回收，还催生了死刑证据规则与非法证据排除规则；刘涌被再审改判死刑立即执行以及李昌奎被撤销生效的死缓判决而改判死刑立即执行，引发了人们对中国式的实事求是的再审制度的反思，形成了修改刑事诉讼法引入一事不再理原则的动念。[43]这无疑是可喜的，但同时也是可悲的。因为几成经验性的结论是：中国法制尤其是刑事法制的任何些微的改革，都得付出自由乃至生命的代价。
药家鑫死了，死在轰轰烈烈的氛围中！基于经验，我认为他不会白死，因为他引发了苏力关于独生子女免死的言说，让苏力为废止死刑做出了他的贡献—尽管其言说在我看来是不成立的，但是它进一步引发了我关于独生子女与全面废止死刑的关联的思考。假如有一天，中国真的如苏力所愿实现了独生子女免死，或者如我所愿基于独生子女的国情而全面废止了死刑，我想，人们会记住这其中包含苏力与我的共同贡献。当然，人们更不应该忘记，这是药家鑫用他的生命做出的贡献！
【作者简介】
邱兴隆，湖南大学法学院教授。
【注释】美国最高法院大法官霍姆斯语。参见霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
按照苏力自身的逻辑，他很可能认为是我根据自己的逻辑指责其不讲逻辑。但是，因为我不知道苏力讲的是什么逻辑，因此，在明示其所讲的是何种逻辑之前，我会始终坚持他是不讲逻辑的。这在本文后续部分将多次涉及。至于我说苏力一贯不讲逻辑，是因为根据我的逻辑，苏力确实不只是在关于独生子女免死的言说中不讲逻辑，而且，早在送法下乡与奸淫幼女不需对幼女有明知的言说中，就不讲我认为的逻辑。例如，在送法下乡的言说中，苏力论证的是审判委员会不能废黜，但其例举的却是一个本来不该判刑的警察经审判委员会讨论后仍然被判刑的案件（参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第129～131页）。然而，在我看来，这一案例只能说明审判委员会也在办错案，因而无法支撑苏力所主张的审判委员会应予存留的立场。同样，苏力在没有确认制定法关于奸淫幼女的规定不需以对幼女的明知为主观要件的前提下，对最高法院关于奸淫幼女必须以对幼女的明知为必要要件的解释横加批判（参见苏力：《司法解释、公共政策和最高法院》，《法学》2003年第8期），实际上也犯了大前提不成立的逻辑错误。
参见李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第20页。
参见邱兴隆：《撩开惩罚的面纱—刑罚功能论》，《法学研究》 1998年第6期。
同上注。
请注意，在这里我用的是“人们”，而不是“我们’‘，更不是“我”。我以“人们”代表未必是“我”或者“我们”所认同的但也未必认同苏力的主张的一般人的认识。当然，凡以“我们”或者“我”为主语的认识，则是我的或者我所认同的认识。
广西女死囚冯凤成功逃离看守所为此做了很好的注脚。参见《广西两狱警失职致死囚脱逃分别获刑》, http: //news. 163. com/09/0924/03/5JUQL81200011229.html,2011年8月10日访问。
参见《
中华人民共和国刑事诉讼法》第7章。
参见《
中华人民共和国刑事诉讼法》第
182条。
如面对典论的不满，云南省高级人民法院副院长田成友以接受记者采访的方式就没有判处李昌奎死刑立即执行做出了说明。参见《我骑虎难下，但死刑是时候改变了》, http: //epaper. xkb. com. cn/view. php? id = 708807, 2011年8月10日访问。
二审撤销一审的非死刑立即执行判决而改判死刑立即执行，通过一明一暗的两种方式来实现。明的是根据
刑事诉讼法的规定，由检察机关提起抗诉，二审支持抗诉意见，改非死刑立即执行判决为死刑立即执行判决。暗的则是指在检察机关没有抗诉但被告人提起上诉的案件中，由于受上诉不加刑原则的限制，二审法院无法直接撤销非死刑立即执行判决而改判死刑立即执行，于是乎，二审法院以撤销一审判决，发回一审法院重审的方式将案件退回一审法院，并以内函（只入法院的内卷而不向被告人与辩护律师出示的内部函件）的方式“指示”一审法院通过重审重新判处死刑立即执行。
一事不再理或者禁止双重危险原则，通常只允许对判决既已生效的案件做有利于被告人的再审，而不允许对其做不利于被告的再审。而刘涌案中，在死刑缓期两年执行的二审判决已经生效的情况下，最高人民法院决定通过再审改判刘涌死刑立即执行（参见《最高法院改判刘涌死刑已于昨日执行》, http: //news. sina. com. en/w/2003 - 12 - 23/14112448380. shtml, 2011年8月10日访问）。这可以视为违反一事不再理原则的适例。因此，在2004年于湘潭大学举行的“死刑的正当程序学术研讨会”上，我曾惊呼：“最高人民法院在启动再审程序对刘涌执行死刑的同时，也就宣告了一事不再理原则在中国的死刑！”不幸而被言中的是，李昌奎也已由云南省高级人民法院决定再审，其结果也是将已生效的死刑缓期两年执行判决改为死刑立即执行。该案成为违反一事不再理原则的又一例证（参见《云南高院启动男子杀2人获死缓案再审程序》, http: //news. sina. com. cn/c/2011 - 07 -16/221922826168. shtml, 2011年8月10日访问；《云南省高院再审判处李昌奎死刑》, http://news. ifeng. com/society/special/lichangkui/content - 3/detail-2011-08/22/8595902-0. shtml,2011年8月26日访问）。而这两个案件中的改判死刑立即执行，都明显地是基于典论的压力。
如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月13日专门针对死刑案件联合发布了《
关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定>。
参见《
中华人民共和国刑事诉讼法》第
34条第3款。
1986年辽宁省的“李化伟故意杀人案”，被判死缓的李化伟在案发巧年后才因真凶归案而沉冤得雪； 1992年甘肃省的“杨文礼、杨黎明、张文静抢劫、故意杀人案”，被判死缓的杨文礼等也是在两年后真凶落网才洗脱冤屈; 1993年海南省的“黄圣育、黄亚全故意杀人案”，在案发10年后真凶落网，被判死缓的“两黄”才被省高级人民法院改判无罪；1998年云南省的“杜培武故意杀人案”，同样也是因真凶落网，被判死缓的他才得以恢复清白。如果说这些冤案因所判处的都只是死缓而不足以说明问题，那么1989年湖南的滕兴善与1996年内蒙古的呼格吉勒图被以死刑错杀，则可谓够触目惊心的了。
我曾以辩护人的身份介入的这样一个案件，也许可以例证这种情况的存在：被告人刘某系出身单亲家庭的独生女，案发时为年仅21岁的大学二年级女生。其性行为紊乱，仅案卷材料所反映的与其同时保持性关系的人员就多达4人，包括其大学任课老师、网上聊天认识的男友、公共汽车上邂逅的老乡以及老乡介绍的国有公司老总。根据一般人的道德评价标准，可以认为她一贯表现不好。为了摆脱与其有性关系的国有公司老总谢某的纠缠，刘某隐瞒与谢某通奸的真相，对其男友谎称道谢某强奸，教唆其男友并通过其男友邀约男友的中学同学，三人共同诱杀了谢某。为销毁罪证，在刘某的提议下，三人共同肢解谢某的尸体，并毁尸灭迹。其杀人的手段可谓残忍。为了减轻罪责，刘某事先曾将谢某诱至酒店发生性关系，并刻意保留了留有谢某精斑的内裤。在庭审中，刘某曾以内裤留有谢某的精斑作为证据，声称自己杀死谢某是因谢某对其强奸后意图长期霸占，试图误导法庭以受害人谢某有重大过错为由，对其从轻处罚，免于死刑。其犯罪计划之周密，拿通俗的话来说，其城府之深，远远超出了一般人的想象。在被执行死刑时，刘某面不改色，一路欢笑。其对死刑之藐视，由此可见一斑。关于本案的辩护词可参见邱兴隆：《刘忆故意杀人案一审辩护词》, http: //bldg. tianya. cn/blogger/post-show. asp? BlogID=1013466&PostID= 9706503,2011年8月10日访问；关于本案的判决书可参见《女生刘忆故意杀人案死刑判决书》，http://www.ruclaw.com/redirect.php? fid=53&tid=150763&goto=nextnewset,2011年8月10日访问。
四川死缓犯人陈富山自监狱成功脱逃后继续杀人便是最好的例证。参见《死囚脱逃死刑!当庭咆哮嚣张！》 , http: //news. sina.com. cn/o/2006 - 07 - 28/06549589584s. shtml, 2011年8月10日访问。
被网民们命名为“赛家鑫”的李昌奎奸杀少女并摔死幼童，论罪当比药家鑫严重，但其因有自首的法定从轻情节而被云南省高级人民法院改判死刑缓期两年执行。尽管该二审判决同样引起了典论的强烈不满，但不会有人指责其违反了罪刑法定。
同样的悬案也发生在苏力关于奸淫幼女不需要明知的言说中。参见邱兴隆：《一个半公正的司法解释》，《法学研究》2004年第6期。
参见《数据显示少数民族人口十年年均增长率高于汉族》,http://news.qq. com/a/20110428/000770.htm,2011年8月10日访问。
《隋书·
刑法志》卷二十五。
其实，不只是我听到过这样的案例，苏力本人不但听到而且还引证过这样的案例。参见前注，苏力书。
比如，唐、明律规定，被判死刑的孕妇，在产后100天之后始可执行。
参见《
中华人民共和国刑法》第
49条；外国关于孕妇免死大致分为三种情况：1．对妇女犯罪不得适用死刑。如《危地马拉
宪法》规定，死刑不适用于妇女；《蒙古
刑法》也将妇女列为不得适用死刑的对象。既然所有妇女都不得被处以死刑，孕妇与新生儿的母亲当然包含在这一禁止中。2．对怀孕的妇女不适用死刑或不判处死刑。如坦桑尼亚、安哥拉、博茨瓦纳等国。罗马尼亚
刑法不仅规定孕妇不适用死刑，同时还规定有不满3岁的儿童的母亲，也不得适用死刑。3．对怀孕的妇女可以判处死刑但应延期执行。如日本、废止死刑前的德国与比利时、突尼斯、土耳其、缅甸等国以及美国多数州。
参见《公民权利与对治权利国际公约》第6条与《关于保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施施》第3项。
如《唐律疏议·名例》载：“八十以上，十岁以下，及笃疾，犯反逆杀人应死者，上请。”
如菲律宾《修正刑法典》第47条规定，年满70岁以上的罪犯不得执行死刑。
如《美洲人权公约》第4条第5项规定，超过70岁的人不得处以死刑。联合国经济及社会理事会在其1989年5月24日的1989/64决议中提出应该“确立一种最大年龄限度，超过这一限度，任何人便不得被判处死刑或者被执行死刑”。参见邱兴隆：《国际人权与死刑》，《现代法学》2001年第2期。
如2002年，湖南衡阳市中级人民法院曾一审判处年满88岁的老人韦有德死刑立即执行，引起了包括我本人在内的许多人的不满（参见《九旬老人死刑风波》, http: //news. sina. com. cn/c/2003 - 04 -11 /103991432s. shtml, 2011年8月10日访问）。 2004年2月，经最高人民法院专家们的研究，并由湖南省高级人民法院审判委员会集体研究决定，判处韦有德死刑缓期两年执行。参见http: //news.163.com/2004w02/12474/2004w02-1077760155244.html,2011年8月10日访问。
即使这样，老年人免死条款尚且引发过很大争议，更何况独生子女免死？
2011年4月，武汉市江岸区政府对张某等3名拒绝服兵役的青年作出如下行政处罚的决定：自2011年1月起两年内，国家机关、社会团体和企事业单位不得对其实施招聘和录用；教育部门取消其今后报考高、中等院校资格；公安机关不得为其办理出境手续；工商行政管理部门不得为其办理工商营业执照；建议各级党团组织不予批准办理和接纳其为党（团）员。参见《武汉3人拒服兵役被行政处罚》,http://news.cn.yahoo.com/ypen/20110421/320451.html,2011年8月10日访问。
之所以说是外交辞令，是因为中国驻新西兰大使馆不可能不知道，这样的请求是无法得到满足的。因为新西兰不实行独生子女政策，它不可能为支持中国的独生子女政策而网开一面，正如即使是中国政府请求，其他保留死利的国家也绝不会对在其境内犯死罪的中国独生子女罪犯免处死刑一样。但是，中国驻新西兰大使馆这样做，能让在新西兰境内的中国人感受到祖国的温暖，也能让全体中国人感受到中国政府对其公民的关怀。
根据联合国经济及社会理事会秘书长第六个五年报告所提供的资料，截至1999年2月，世界上完全废止死刑、对普通犯罪废止死刑以及连续10年以上未执行死刑的国家和地区多达123个，没有废止死刑的国家和地区只有71个。See United Nations, Capital Pun-ishment and Implementation of the Safeguards Guaranteeing Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty: Report of the Secretary-General, Annex 1, Table 2-4, para. 67, para. 68, para. 60 and Table 2, para. 108, E/2000/3.
大量研究表明，死刑与遏制犯罪的关联不大。See Thorsten Sellin, The Penalty of Death, London: Sage Publication, 1980, pp. 157-179; W. J. Bower and L. R. Pierce, Deterrence or Brutalization: What Is the Effect of Execution? Crime and Delinquency, Vol. 26, pp. 453-458．在2004年于湘潭大学举行的“死刑的正当程序学术研讨会”上，陈兴良教授认为，应该由废止论者承担证明死刑不能有效遏制很多犯罪的责任。而我则认为，应当由死刑保留论者承担证明死刑具有大于终身监禁等次严厉的刑罚的遏制犯罪的作用的责任，如果保留论者承担不了这种责任，则其证明不了死刑是遏制犯罪所必要的。参见邱兴隆：《死刑断想》，《法学评论》2004年第5期。
一切反对死刑的视角都是支持死刑的视角，是作为保留论者的陈忠林教授在2003年于湘潭大学举行的“死刑问题国际研讨会”上的发言中首先提出的。而一切赞成死刑的视角都是反对死刑的视角，则是作为废止论者的我为回应陈忠林教授的这一命题而在本次会议的发言中提出的。
除以论文的方式论证废止死刑的必要性之外，我更多的是以学术讲座与死刑案件辩护的方式来呼吁废止死刑。
如苏力的奸淫幼女不需以明知为必要的言说，虽然遭到了刑法学界几代学人的集团轰炸，但是其并未放弃这一言说。
如1993年菲律宾国会通过恢复死
刑法案，并于1994年1月恢复了死刑。
参见邱兴隆：《死刑的效益之维》，《法学家》2003年第2期。
唐玄宗“承大道之训，务好生之德”，于天宝六年下诏：“自今以后，所断绞、斩刑者宜除削此条。”参见沈家本：《历代
刑法考（三）》，中华书局1985年版，第947页。
参见森川哲郎：《日本死刑史》，日本文芸社昭和53年版，第34～35页。
我最先是应陈兴良教授的邀请在北京大学所作的题为《死刑的德性》的讲座中论证了死刑在道德上的正当性无法得到证明，并得出了应当废止死刑的结论。该讲座经录音整理后，收入陈兴良教授主编的《法治的使命》（法律出版社2003年版）与我主编的《比较
刑法（第1卷·死刑专号）》出版。
参见邱兴隆：《死刑的程序之维》，《现代法学》2004年第4期；黄京平、彭辅顺：《论一事不再理原则与我国的死刑案件再审》，《现代法学》2004年第4期；昌智伟：《探析我国刑诉法对“一事不再理”原则的移植》, http: //www. criminallaw. com. cn/article/default. asp? id= 4766,2011年8月10日访问。
