也许，苏力还可以认为，即使是不堪改造，死刑也未必是剥夺作为人身危险性大的“张家鑫”或“李家鑫”们的再杀人能力的唯一手段。因为死刑缓期两年执行、无期徒刑与长达20年的有期徒刑不但足以使他们与社会相隔离，在客观上限制其再杀人，而且，长期的监禁即使不让其老死狱中，也足以“苦其心志，劳其筋骨，饿其体肤，空乏其身”，或消磨其意志，或损毁其体能，使其即使回归社会，也无心或无力再杀人。既然如此，基于刑罚的节俭性理念，对“张家鑫”或“李家鑫”们适用死刑便是多余的。尽管我完全可以同意这一说法，但是，我同意不等于人们会同意，更不等于死刑的效益理念会对此表示认同。只要是活着的人，只要其愿意再杀人，即使在狱中，其杀人之手也仍然可以伸向同监人犯或者管教人员；他甚至还可以越狱脱逃后，继续杀人。[17]在这种情况下，人们很自然也是很理性考虑的不是处死杀人者会在多大程度上累及其亲属，而是不处死杀人者，包括自己在内的无辜者时刻有可能成为牺牲品。而这样的考虑，恰恰能得到死刑效益理念的支撑。因为按照刑罚的有效性与必要性理论，只要是有效而且必要的刑罚，都是正当的刑罚。而死刑之对于活刑无法遏制的再杀人，不但是有效的，而且是必要的。
是的，苏力完全可以令我不得不信服地说，“绝大多数人都不是因为害怕刑罚而守法的”。我甚至还可以引申一下，“绝大多数人不杀人不是因为害怕死刑”。但是，人们包括苏力与我都在坚信，总有人不违法是基于对刑罚的畏惧—他们不是不想犯罪，而是不敢犯罪，也总有人不杀人是基于对死刑的恐惧—他们不是不想杀人，他们甚至已经着手杀人，但是，他们因为害怕被处死而不敢杀人或者不敢把杀人进行到底。刑罚不是预防犯罪的唯一手段，死刑也不是遏制杀人的唯一措施，但是，人们坚信，刑罚是预防犯罪的必要手段，死刑是遏制杀人的必要措施，因为刑罚对于害怕刑罚的人是有效的，死刑对怕死的人是有力的。因此，除非苏力可以证明，所有独生子女都不需死刑的威吓便不会杀人，或者所有独生子女都不会畏惧死刑，其才可以得出死刑的一般预防效果的发挥不需要对独生子女适用死刑的结论。然而，苏力做不了这样的证明，也不应得出这样的结论。
不错，药家鑫是独生子，他明知杀人者死仍然杀人。不只是药家鑫，还有“张家鑫”、“李家鑫”乃至更多个独生子女都是明知杀人者死仍然杀了人。而这足以证明有相当一部分独生子女是不怕死的，事实上，每一起死罪的出现都是死刑威吓失效的证明。引申一下，每一起独生子女杀人案的发生，都是独生子女不怕死的明证。然而，由此，我们只能得出有的独生子女不怕死的或然性肯定判断，而无法以偏概全地得出所有独生子女都不怕死的全然性肯定判断。因为相对而言，没有杀人者总是占独生子女的绝大多数。尽管我们不应该武断地认为他们没有杀人都是因为害怕死刑，但是说他们中有哪怕是极少一部分人是因为害怕死刑才未杀人，应该也不是一种武断。
苏力认为，对独生子女免死，不会弱化刑罚的威吓效果。但是，他既无法也不愿去证明所有没有杀人的独生子女都不是畏惧死刑所致，也无法否认死刑足以阻止部分独生子女杀人。这样，人们完全可以反对这一立论，坚持相反的主张，即因确信一旦没有死刑的威吓，原来基于对死刑的畏惧而没有杀人的独生子女便会加人杀人的行列，而认为对独生子女的免死必然弱化刑罚的威吓效果。基于死刑的威吓效果的弱化意味着更多的无辜者将成为独生子女免死的牺牲品，死刑的一般预防效益因而必然受损，苏力所主张的独生子女免死论，自然也难以得到死刑效益价值的支撑。
三、独生子女免死：基于刑法原则的抵抗
苏力明知独生子女免死可能推导出死刑的彻底废止的结论，也意识到了独生子女免死难以得到人们所主张的公正与效益的证成，但是，其仍要坚持只对独生子女废止死刑的言说。于是，其无可奈何地将其立论的根据诉诸罪责自负。然而，即使这样，苏力仍然走不出逻辑上的尴尬，因为罪责自负虽然反对株连无辜，但其与苏力言说中所及的死刑之于独生子女亲属的连累效果根本不搭界。
在刑罚发达史上，罪责自负是作为对株连无辜的否定而出现的。但是，这里的株连无辜，说的不是刑罚的适用自然派生的一种结果，也不是刑罚适用的一种伴生状态，而是蕴含着对刑罚的威吓效果的一种刻意的追求。原因在于，在当时的刑罚的设计者看来，单纯的惩罚犯罪者本人，虽然可以震吓部分社会成员，但是，仅此还不够，只有把与犯罪人有身份关联的人都作为刑罚的对象，才可以让人们对刑罚的畏惧发挥到极致。这样，一方面可以增加意欲犯罪者的心理强制—决意犯罪者不但要考虑自己受惩罚的后果，还要考虑自己犯罪可能对亲人、朋友、师长乃至街坊四邻的拖累。他们即使不为自己考虑，也要为可能被刑罚株连的他人考虑，从而不只是畏惧自己受惩罚而且还因为担心自己的关系人受到惩罚而不敢犯罪；另一方面又可以强化对犯罪的戒备，使人们因担心自己无辜受到刑罚的牵连而对可能发生在自己关系人中的犯罪高度警惕，甚至大义灭亲，检举揭发关系人的犯罪。单就刑罚威吓效果的发挥而言，株连无辜是刑罚的设计者煞费苦心的结果，也充分展现了其智慧与创造力。由此可以断定，只有发生在无辜者身上的不利后果是刑罚的运用者刻意追求的，始可以归为株连无辜。
苏力知道，连累独生子女罪犯的亲属，不是死刑的适用者所刻意追求的。因此，他承认“刑事惩罚，在法律的概念层面不连累他人”。然而，其非从罪责自负原则中找到独生子女免死的支撑不可，所以，他把连累独生子女罪犯的亲属这一不可欲的“殃及效果”扩大解释为“社会经验层面”的株连无辜。在这里，苏力想表达的实际上是这样一层意思：尽管法律不认同株连无辜，但是实际上，株连无辜的结果总是不可避免的存在，死刑对独生子女亲属的连累就是这种法律不认同但事实上客观存在的株连结果的表现。如果我没有误读苏力，那么，我不得不遗憾地说，苏力的逻辑又一次出现了问题，因为他在偷换概念，因为他试图将不为用刑者刻意追求的死刑的消极效果强行塞进株连无辜的范畴。
根据苏力的逻辑，连累独生子女的亲属，虽然不是用刑者所追求的，但其是死刑之适用于独生子女所不可避免地带来的，因而仍属株连无辜。而我想说的是，如果不为用刑者所刻意追求的客观效果也可以被扩大解释为株连无辜的话，那么，死刑的株连效应，便远未限于独生子女的亲属，而是涉及所有无辜者。因为死刑可能恶化犯罪，使本可以不受害的无辜者成为被恶化的犯罪的牺牲品；因为死刑可能强化受害人亲属的复仇欲望，以致在犯罪人不被判处死刑时引发对其亲属乃至社会的私力报复；因为死刑可能错杀人，使任何无辜者均可能成为错杀的牺牲品。这样，我们是不是还该说，恶化犯罪、强化复仇欲以及错杀无辜也都是死刑的所谓不可欲的“殃及效果”，因而均是死刑的株连无辜的表现？如果这样，我们是不是该得出只要有死刑存在，株连无辜就在所难免的结论？进而是不是要根据苏力的逻辑得出死刑在任何情况下都会株连无辜，违反罪责自负原则，因而应予全面废止的结论？
不，这不只是以死刑的消极效果偷换了株连无辜的概念，而且阉割了罪责自负原则本身。罪责自负之于株连无辜的否定，以责任的要求取代身份的牵连而作为了刑罚的发动的根据。这里的责任，当指基于犯罪而产生的责任，即以刑事制裁主要是刑罚的担当来实现的刑事责任。它所强调的是刑事责任与刑罚止于犯罪者一身，用通俗的话来说即是“一人犯罪一人当”。至于不是基于刑事责任之担当的刑罚之外的任何结果，都不是罪责自负所关心的问题。换言之，只要不是让犯罪人之外的人承担刑事责任，只要不是让犯罪人之外的人替代犯罪人受到刑罚的惩罚，就不存在违反罪责自负原则的问题。
死刑是对独生子女罪犯本身而不是对其亲属适用，其亲属既未遭受死刑的惩罚，也未以死刑之外的任何方式替罪犯承担或者分担其刑事责任。在这种情况下，死刑何谈违反了罪责自负？药家鑫的父母没有因为儿子杀人而被处刑，也没有因为儿子杀人而受到任何追究，甚至也不用为儿子承担死亡赔偿的民事责任—至于苏力所言他们被列为了刑事附带民事的共同被告，我敢说纯系无中生有的臆断，因为他们不可以也不应该被列为共同被告，也不用为已具有完全民事能力的儿子代为承担赔偿责任。至于药父、药母等亲属所承受的丧子之苦以及由此所将面临的老无所养等凄苦，尽管是难以想象的，但是这既不是作为刑事责任的替代或者分担而产生的，也不是作为一种刑罚惩罚而存在，它与罪责自负毫无纠结。
苏力的独生子女免死论，不但不能如其所愿地得到来自罪责自负原则的支撑，而且必然受到来自刑法三大基本原则的强烈抵抗。
苏力不是没有意识到其言说可能遭遇来自罪刑法定原则的抵抗，因为他也承认，对独生子女免死在制定法上没有既存的根据，只有所谓经验层面的独生子女犯罪从轻的原则的支撑。尽管罪刑法定主义发展到今天，并不要求任何从轻处罚都得有制定法上的明确授权，但是，在制定法上没有明文规定的根据可循的情况下，即使是有利于被告的选择，也不得游离制定法的精神太远，更不容与制定法的规定或其精神相背离。我认同，经验层面的许多制度或者规则，作为惯例，不但已深入中国刑事司法之骨髓，而且也早已获得民众的认同。对它们的遵循，不会被理解为对罪刑法定的背离。如大义灭亲、基于义愤而犯罪、受害人有明显过错、犯罪后真诚悔罪、积极赔偿受害人等，被冠之以“酌轻情节”而对犯罪人的量刑发生着从轻影响。但是，对独生子女犯罪从轻处罚，我不但从制定法上找不到任何只言片语的明示或者哪怕是任何暗示的线索，而且，也找不到司法解释或者判例上的根据。相反，我所见到的均是独生子女犯罪未受到任何基于其是独生子女而从轻的判决，甚至于诸如药家鑫一样的独生子女犯罪被处死的案件，也随时可见。坦率地说，苏力所言的独生子女犯罪从轻已成为当代中国刑事司法的一条经验规则，我还是首次在苏力这里听到。我实在不想随意给苏力的独生子女免死论扣上违背罪刑法定原则的大帽子，但是，我又委实不得不提醒，罪刑法定主义虽然偏重于对不利被告的量刑的制约，但绝不会对毫无制定法上的根据又无经验规则支撑的有利被告的量刑坐视不理。苏力为了证成其独生子女免死的言说，生造了一个独生子女犯罪从轻的子虚乌有的所谓经验规则，也许恰恰是其在罪刑法定主义的强大阻隔面前无能为力的表现。
