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法治迈向方法的时代——2010年度中国法律方法论研究学术报告

  

  此外,学界还对法学家法等非正式法律渊源做了研究。


  

  法律适用也是一种重要的法律方法。本年度在此方面有一些研究。胡建淼主编《法律适用学》第一次将“法律适用”作为一门独立的法律学科来加以构建与探讨。我国台湾地区学者吴元耀《法律适用方法论:一个批判观点的考察》汇总作者近年来对于法律适用方法论及其它相关问题之研究心得。马怀德主编《我国法律冲突的实证研究》一书从当前亟待解决的理论问题和现实需要出发,通过实证分析方法,系统梳理了我国法律冲突现象,提出了完善我国法律冲突解决机制的具体建议。国家制定法关于立法目的表达和法院职能的规定,不仅会形成对适用法律方法的有效约束,而且一定情形下还会影响法律方法选择的方向。[59]有人认为,在司法实践中,法院为了适用相互冲突的法律,采取了一些不妥的做法。为了让法院履行通过审判维护法律秩序统一的职责,实现“国家的审判机关”的宪法定位,一方面法院应当恪守司法权的界限,另一方面法律应当明确赋予法院一定的选择乃至评判的权力。[60]在法律适用问题上,相关制度改革与建设今后尚待深入研究。


  

  四、传统法律方法研究


  

  (一)法律解释


  

  本年度,法律解释专著有武飞《法律解释:服从抑或创造》、姜福东《法律解释的范式批判》。学界在法律解释的一般理论研究方面出现一些成果。比如,在解释法律的过程中究竟是以人为本、还是以法为本、抑或以权为本,对法律解释结果有重大的影响。以法为本应该是我们目前应该奉行的司法理念。[61]有人从解释学、语言学角度对法律解释理论做了研究。[62]有人研究了德国方法论学说中的主观说与客观说的争议。[63]有人对具体的法律解释方法做了研究。[64]在解释法律中,法官不可能摆脱个人因素的影响,法官需要做的是充分发挥这些因素的积极作用而尽力避免其消极影响。[65]这一点,实际上也在当代哲学解释学研究中得到印证。


  

  (二)法律逻辑与推理


  

  司法裁判活动离不开法律推理。法律逻辑与推理方面的专著有张晓光主编《法律逻辑的理论与实践》、张斌峰等著《法律逻辑学导论》、张其山《司法三段论的结构》。法律的运用离不开逻辑。[66]法治所需要的合法性形式、客观性追求等命题的实现,都离不开逻辑规则的运用。能动司法不是脱离逻辑推理而自如地解释法律,严格遵循逻辑规则才是通向法治的思维指南。[67]由于历史和现实的原因,我国法官在审判实务中不注重法律推理,不重视裁判理由的证成和裁判结论的说理。因此,我们要强化法律推理在司法裁判活动中的地位,正确认识其功效。[68]积极探究约束法律推理不确定性的有效机制,使法律推理向着确定性道路迈进,是法治社会必须思考的问题。[69]法律推理是在法治社会中培养法律职业者理性思维方式的重要方法。[70]作为法官判决的思维技术,司法三段论在限制司法权力的任意,维护法律的安定,实现司法形式理性化方面的作用是不可替代的。无论过去、现在甚至是将来仍然是法律适用的主导思维模式。[71]当然,司法三段论的适用对法官的司法能力提出很高的要求。[72]司法三段论不仅应当坚持,而且应当强化,应当始终被置于法律适用过程的基石地位。[73]


  

  (三)法律论证


  

  法律论证方面,本年度推出的专著有熊明辉《诉讼论证》、焦宝乾《法律论证:思维与方法》、武宏志、周建武《批判性思维》。有人研究了法律论证的意义。司法活动是一种说理的过程,离不开法律论证,法官进行法律论证具有非常重要的意义。[74]法律论证理论方面,介绍性的研究依然占据主流。如有人考察了国外法律论证理论。[75]IRAC方法是当今西方用来帮助法律专业大学生掌握法律论证的最重要的法律方法之一,有人对此做了介绍研究。[76]作为法律方法的一种,论题学方法虽然长期以来受到忽略,但这种研究在20世纪后半期得以回归。论题学方法对我国法学与法治均有重要启示意义。[77]法律论题学的逻辑基础是非形式逻辑,与演绎逻辑不是替代或者竞争关系,而是相互补充的统一关系。[78]苏珊?哈克的逻辑可修正理论有助于法律论证评价标准的研究,有人对此做了研究。[79]法律论证往往重视对大前提即法律规范的论证,而忽视了事实命题。事实命题恰恰是整个法律论证的基石,而因果关系又是事实命题的核心部分。[80]法律论证需要考虑一些具体的规则,这些规则表明了司法有其限度。[81]


  

  (四)利益衡量


  

  利益衡量属于一种法律方法,司法过程在当前中国转型时期体现出协调与变通的特点。基于良知的衡平,是司法过程最重要的特征。[82]有人对国外利益衡量论做了研究。[83]从不同角度对利益衡量标准问题进行研究。[84]如何不致利益衡量流于个人的某种主观恣意,即需对利益衡量方法的适用予以规制。[85]“容忍限度论”是日本学者运用利益衡量理论解决新产生公害问题的产物,最终发展成日本学界和实务界的通说。[86]利益衡量方法在各实体法与程序法领域有广泛运用,本年度在此方面的成果较多。



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