习惯法的司法适用问题近年来已经越来越受到实务界的关注。2010年度,中国政法大学出版社推出“民间法文丛”,如魏治勋《民间法思维》、王新生《习惯性规范研究》等。专著方面还有张洪涛《使法治运转起来:大历史视野中习惯的制度命运研究》。习惯法研究,既有一般性的理论研究,[31]也有结合具体习惯进行的研究,[32]还有对古代习惯法的研究。[33]在实务中,民俗习惯经常影响法官的审判思维方式和语言思维方式。[34]总体上看,[35]当前民间法的司法适用整体样态是:国家司法机关对民间法的司法适用并不是非常赞同和鼓励;公法领域适用比较罕见等。
结合中国语境,学界对案例或判例进行了不少研究,专著如杨建军《裁判的经验与方法:<最高人民法院公报>民事案例研究》、北京大学法学院编《北大评案?法律思维》。我国司法实践中近年来推行案例指导制度。这对促进司法适用标准的统一具有重要意义。当务之急是提高指导性案例的编选水平,以适当的方式赋予指导性案例事实上的约束力。[36]在法典化制度下,建立一种与自身法律制度相适应的刑事判例制度并不会与罪刑法定原则相冲突,反而有助于维护刑法的安定性价值。[37]案例指导制度的核心和物质基础是案例,案例不应局限于裁判文书,而应包括指导性裁判、裁判要旨、法理解析这一有机整体。案例指导制度应定位于“准司法解释”。[38]有人通过对个案分析,认为指导性案例的约束力应来源于该案例的内在指导力,即裁判理由的正当充分与被广泛认可。这就需要将案例的选择建立在案例市场和法学理论的充分竞争基础上。[39]有人认为,指导性案例生成的技术路径应是法律发现,而非法官造法,对其进行理性运作应遵循开放性进路。[40]有人对裁判摘要的性质做了研究。并认为司法解释制度已是过大于功,应逐步由案例指导制度取而代之。[41]调查发现,多数法官有寻找司法判例解决裁判难题的习惯,但当前司法实践中的判例指导制度对法官裁判的辅助作用并不明显。[42]尽管如此,有人认为,案例形式应该成为最高人民法院创制公共政策的较好选择。[43]此外,还有法官在此方面的实证研究。
民意、媒体与司法的关系,也是本年度一个热点问题。这一问题跟裁判中的法律渊源有关。相关专著如湖北省汉江法院编《网络舆论与法院审判》、高一飞《媒体与司法关系研究》。《法律适用》2010年第12期推出“构建民意与司法的和谐”专题研讨;《浙江社会科学》2010年第2期推出“转型期的司法与民意”专题。2009年中国十大影响性诉讼案例体现出传媒与司法之间的一种内在的张力,传媒与司法的偏差越来越大,谨慎对待与妥善解决传媒与司法的关系,将有利于防止以传媒力量引导社会各方面以非正常性压力左右司法的自觉性与独立性。[44]协调好民意、传媒与司法的关系,有助于实现法律效果与社会效果相统一的司法政策。转型时期的公众认同对于刑法解释极具价值。[45]民意对刑事司法过程可能产生消极影响,因此司法机关应该理性对待民意。[46]法院在回应民意上具有不同于政治机关的特点,必须以一种理性、中立的态度审慎地回应民意。[47]有人提出网络舆论应在现行法律制度和社会发展现实需要的框架内对法院审判活动进行正面有益的报道和监督。[48]传媒对司法行为的负面报道是一把双刃剑。[49]某些个案因被高度关注而演变成过度曝光的案件,有人把它称为公案,并对其进行研究。[50]还有人从更深层次上认为,现代性法律与中国民意的冲突,本质上是两种不同的国家社会体制的冲撞。[51]
我国现行有权解释,也是一种法律渊源。2010年度,在司法解释、行政解释方面有一些专著。伍劲松《行政解释研究》对原本甚少受到研究的行政解释问题做了研究。齐文远、周详《刑法司法解释立法化问题研究》从多学科角度,对一直备受学界批评的“司法解释立法化”进行了回应。但学界更多的看法,还是对司法解释,尤其是抽象的司法解释予以批判。有人主张对最高人民法院的抽象司法解释权内在的弊端不能听之任之,而应逐步取消之,使其公共政策功能通过别的权力形式来实现。[52]有人认为,要从根本上解决最高人民法院的司法解释问题,需要加强立法工作和制定《法律解释法》。[53]有人提出,可以考虑在最高人民法院内部设置大法官会议,专职作出统一的法律解释。[54]最高人民法院立法化的司法解释唯有从抽象解释转向具体的案例指导,才能克服现有司法解释的弊病。[55]司法解释在刑法、民商法领域的溯及力问题,也受到学者的研究。[56]最近,一些在政法实际部门工作的领导同志公开在报刊上撰文,支持“司法解释具有普遍法律效力”的观点。有人对此做了反驳。[57]有人对新中国民事诉讼司法解释的历史演进予以研究。[58]总之,司法解释在我国是个迄今仍未很好得以解决的老问题。