非政治公共领域是社会结构、功能不断分化的产物,但这种分化又远未达到相互依赖至共生的程度,可见,非政治公共领域内规则的庞大数量足以改变制定法对它的漠然处之,也势必引起制定法对它的回应,或通过立法机构承认它的部分为制定法,或调整、修改原有制定法的内容。事实上,非政治公共领域法律的发展历程也正是应验了这个假定。随着非政治公共领域组织的不断增多,活动范围的日益拓展,法律也从上个世纪九十年代初的只有几个低层次的条例发展到如今的系列法规。
(三)非政治公共领域对法律的基础价值
1.域内实践对宪政的意义。当非政治公共领域的一些基本精神和运动旨在达到的目标中所蕴含的价值被人们理性地意识到,这些精神和价值才是非政治公共领域的社会意义之所在,也是非政治公共领域得以健康发展的动力源。具有人为理性的法律能在终极和系统的意义上对这些精神、价值进行概括和扬弃,然后为各个相关法规的一个个具体规定提供权威性标准和价值尺度。因为这些精神和价值蕴含的理想与宪政殊途同归。因此,非政治公共领域的拓展和这些精神、价值弘扬与推广的实践,正是迈向宪政理想的重要行动和社会实践。在这种意义上,非政治公共领域对法律有基础性价值。
2.域内规则对法律的挑战。当我们对非政治公共领域的制度分别不同层次进行考察时,就能发现中观、微观层次的相当一部分制度,如:双重管理体制、分级管理制度、登记注册的人员、资金等方面的苛刻入门条件规定、相应的税收优惠制度、严格的新闻审查制度等等,由于重管理轻权利、重限制轻开拓、重秩序轻竞争等特征,已严重限制了非政治公共领域的拓展,使非政治公共领域缺乏动力和活力。在法制和法治时代,制度主要通过法律规范来表达和设置,由于目前尚没有一部关于非政治公共领域的专门的正式法律,故这些规范仍停留在非正式法律阶段。但非政治公共领域内的组织、制度安排及其活动开展主要依据这些法律规范进行,也就是说这些规范正在创设或变更着一个个法律事实,同时,这些规范也经受着社会现实的检验,它可被视为正式法律的试验品。当这些规则与社会总目标和社会客观需求相脱节时,就会遭受种种压力,不得不重新调整。它表明:经验检验的结果显示这些规范已受到了挑战和批判,它们需要重新调整,依据各种标准或被提炼保留或被淘汰。
3.域内准司法职能对正式司法的挑战。以上的分析基本在规范层面进行,而非政治公共领域内的一种准司法的职能我们也是不能忽略的,如:行业协会中的组织成员间发生了争执、纠纷,通常情况下他们不是诉诸于法院,而是由行业协会按照内部规则或惯例,行使其行业协会固有的调停或裁决职能。事实上,非政治公共领域内的大量纠纷也是如此解决的,这也是非政治公共领域的特色之一。因为非政治公共领域内的组织按其成立时的原始规章规定大多拥有该职能,也即它是建立在其组织成员共同同意基础上的基本职能。这种准司法职能由于其自愿同意的契约性基础的优越性和市场经济社会中纠纷的大量涌现、正式司法的资源有限性和诉讼高成本、司法腐败所致的司法公信度的下降等各种原因,在当今中国有一种蓬勃发展的态势,我们不能小觑这种态势对正式司法的全方位影响,如对正式司法的外部压力、内部渗透、司法方式的更新、广泛的司法参与等等。这种准司法以其最显著的优势奠定了它的权威性基础,这种优势就在于它在正式司法机构的两难困境中觅见了一丝摆脱困境的光亮和一丝空隙。当正式司法企图用目的正义摆脱对规则的机械服从时,又陷入了特殊利益的平衡活动和法官的主观价值偏好的情景中,即破坏了司法本身只能在合法性基础上才能进行的前提,实质上破坏了法律的普遍性与自治性基础,而沦为法官过多的自由裁量权和任意司法的产物及特殊利益的附庸。而这种准司法由于其遵循的规则有产生共同同意的契约性基础,又有围绕与目的正义自动契合的总目标所化约的具体目标作出的针对特殊利益的灵活性基础,当它行使依据这种规则所取得的职能进行平衡特殊利益的活动时,它既维护了合法性基础又能动地回应着事实,摆脱了正式司法的二难困境。这是非政治公共领域对法律秩序进步的又一大贡献。