二、非政治公共领域对法律的基础性功能与价值
回顾历史，法律的诞生和每一个进步都是基于社会事实的变化与需求，与人类文明密切相关。早在正式法庭和最早的成文法即刻在铜表上的十二铜表法及铸在岩石与陶片上的汉谟拉比法典出现之前，巴比伦的闪米特人和雅利安人已与他们的文明进步一起发展了法律习俗如神裁法和对等报复原则等等。法律的诞生发展史其实就是一部人类文明进步史。每当社会出现新的现象、新的群体、新的利益和新旧交换、各种利益冲突、重叠时，社会就会有一种对秩序的内在需求，因此，社会自身的变化是法律发展的真正动力和必要条件，这也正是马克思的存在决定意识、经济基础决定上层建筑的辩证唯物主义哲学观产生的基础与依据。作为特定社会形态的组成部分，非政治公共领域内的社会事实也是一个特定社会的经济基础的组成部分，因此，按照马克思的观点，它对属于上层建筑范畴的法律具有决定和构建作用。在更高一个层次上，非政治公共领域本身就是一种社会变革中出现的新的社会现象，是社会事实的一部分。那么，是否可从非政治公共领域本身极取可有效规范非政治公共领域的法律所需的养分与价值并进一步影响法律的发展变化呢？本文试进行多视角的非线性分析。
（一）理论层次
中国的非政治公共领域生长于政治公共领域和私人领域的夹缝间，并在市场经济的土壤中不断成长壮大。它的出现和成长不仅提升了私域中个人、市场组织的权利，扩大了公民参与公共治理的途径与范围，分割了部分国家权力，同时消解了部分政治公共领域和私人领域，相应地缩小了这两个领域的范围，更准确地说，是模糊了领域之间的界限。它的直接后果是拓展了契约关系的适用范围，在全社会培植一种产生于契约关系基础上的独立、自治与合意的精神，并将此注入政治公共领域，带动全社会的公共治理。
政治公共领域中的主要主体即政府机构，其机构设置形式是金字塔形的层级权力形式，权力集中于最顶层，层级间关系是控制—服从型，最顶级的行政权力因没有了控制层而拥有无限制的自由裁量权。我们知道，不管采用多数人统治的民主政治还是君主或贵族统治的专制政治，人类已意识到权力的最大危险来自于没有制约，故人类从没有停止过探索这种制约方式。从以权力相互制衡如三权分立、相互制约，或地方分权与中央集权间的相互制约，和采用国家、社会与公民分享权力相互制衡等内部制约形式，到采用法律、道德、宗教等外部制约形式，谁也无法证明哪一种形式最佳，只是用法律来制约权力已随人类文明和理性的发展成为共识，这就开创了一个法治时代。当然，这时的法它被要求必须满足“法能够自治、独立、自我满足”的条件，也就是P·诺内特和P·塞尔兹尼克所指的“自治型法”{3}（P.59-80）。
非政治公共领域内的各种权力是分化的、异质的、多元的，是一种横向的分权，权力间关系是平等、独立的，权力依据是以同意为基础，是契约性的，这种同意、契约不是卢梭所指的全体人民共同自愿同意订立的全社会道德共同体的契约。它意味着每一种具体权力或者基于具体同意或者基于每一个权能组织的全体成员的契约，只服从同意、契约基础上产生的规则，权力由规则产生又服从规则，内在地消除了权力的自由裁量的无限性，并且这种规则本身要求自身能够对事实变化作出及时、能动的回应，将社会变革和种种“人为理性”折射进规则{3}（P.68-69），从而开启全社会一种新的法律秩序。然而，事实与规范、理论与实践、抽象与经验之间始终存在着一种张力，这种理性设计的法律秩序能否恰当、完整、名实相符地得以成为实际存在的法律秩序，这就取决于两个最重要的环节。一是立法，即法律的制订者是否能够超越自身不自觉的主观偏好和法律语言表达的客观局限性，准确、公正地把持好这种“折射”；二是执法机关尤其是法官能否在事实与规范之间充当一个严谨又能动的角色，即在法律对一个个具体情境的适用解释及在面临一个个新问题与新现象时的适用解释中，是否能够既能动地回应于事实，又不背离既存的法律原则，避免对法律的肆意施为。
