（三）参照先例是各级人民法院及其法官的审判职责，而不是裁判职权
依法独立审判原则要求，即使在类似案件中，两个不同的裁判之间也不必然存在递相遵循关系，但是，司法诚信伦理和诉讼制度的辐射效力要求，在同一司法辖区内，先后裁判结果应当保持基本一致。如果不一致应当附具理由，而不应当反复无常，变化无据。[42]重要的是，由于宪法规定的平等适用法律原则在诉讼活动中具体化为同案同判，这个原则就为法院及其法官履行参照先例职责提供了根本依据。当然，在依法独立审判原则的制约下，法律平等适用原则并没有赋予先例绝对的拘束力，但这两个宪法原则之间的相互作用决定法院及其法官必须把法律适用建立在理性思维的基础之上，认真履行裁判说理义务，而不可武断专横。裁判说理义务就是要求“各级人民法院”（包括其法官）在审判类似案件中“应当”给予充分注意，[43]参照先例，而不应视而不见。即使在当事人未主张参照先例的情况下，法院及其法官也应当积极履行释明义务，就拟参照的先例提请当事人给予注意并充分展开辩论。这是《规定》第7条的要求，强调这一点在我国案例指导工作体制框架下尤为重要，有助于克服由国家最高审判机关确认指导性案例的单一体制所带来的制度僵硬性。参照先例这一审判职责要求法院应当履行公布先例、方便当事人查知先例以及运用先例等义务。参照先例这一职责定位在学说中得到阿列克西的可普遍化原则与佩雷尔曼的惯性原理的支持。惯性原理要求：只有当能够为此提出充足的理由时，才允许改变一个（先前的）裁决。可普遍化原则要求：①当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时，则必须引证之；②谁想偏离某个判例，则承受论证负担。[44]
（四）参照先例贯穿于起诉答辩、立案审查、庭审准备、开庭审理、评议考量、裁决宣判等各个诉讼阶段
参照先例的诉讼理由定位决定了先例始终都是诉讼论辩的重要内容，参照先例贯穿于诉讼进行的整个过程，有利于进一步丰富、充实诉讼的实质内容。在胜诉动机的激励下，当事人在起诉答辩阶段就可能充分援引先例支持自己的主张或反驳对方的主张，以便使诉讼活动沿着对己方有利的步骤和方向进行。立案法官的一项重要任务就是参照先例，审查起诉理由是否成立。尽管参照先例不是当事人的诉讼义务，但是援引先例的起诉可以补强起诉方的诉讼理由，保证起诉在立案审查阶段有据可依并顺利过关。即使当事人在前两个阶段并未援引先例，在庭审准备阶段由于承审法官的介入，作为其职责，是否参照先例也必须在这个阶段予以释明，以便更加具体地确定诉讼争点，同时，引入先例标准足以提升当事人自我评估的准确率，增加了当事人和解的机会。如果当事人就先例援引本身发生争议，这可能成为诉讼中的一个附带争点，应列入开庭审理的范围，在法官的主持下由诉辩双方展开攻防，平等而理性地充分阐明己方的主张，随后由合议庭评议或独任庭考量能否作为先例予以参照。最后，不论作为裁判的尺度或者争议的对象，先例都应当在裁判和宣判阶段得到全面而充分的表达。先例不是一个绝对的标准，本身是用来争夺的。[45]如果不把先例纳入诉讼程序加以论辩、予以公开，那么先例就不能成为“应当参照”的对象，也会使先例丧失其新陈代谢的活力，并背离社会矛盾纠纷认识活动的发展规律。
（五）参照先例在上诉或再审程序中具有确定的程序效果
参照先例是诉讼理由的组成部件，其诉讼法上的性质是衡量法律适用正确性的准据。因此，是否参照先例以及参照先例是否正确成为上诉理由[46]或再审理由，也是上诉或再审法院及其法官审判内容。如果在原审裁判中没有参照先例或者即使参照了先例但与先例精神不符，属于诉讼法规定的适用法律错误，[47]应当予以改判。如果原审法院没有履行释明义务，或者无视当事人参照案例主张，属于妨碍当事人行使辩论权，侵害当事人的诉讼权利，因程序严重违法而应当予以发回重审；属于本院再审的，应当自行改判。这是《规定》第7条关于“应当参照”规定的程序效果。参照先例本身就是法院及其法官裁判的理由，遵循先例即满足了法院及其法官说理的义务要求。但是，参照不仅指遵循，也指背离。即使原审法院及其法官在裁判中没有遵循先例但针对当事人的诉辩主张载明了具体的区别理由，也应当认定为参照了先例，在形式上履行了参照先例的义务。至于偏离的理由是否合乎先例的精神，应当作为适用法律正确与否问题来加以判断，而不是以未履行参照先例义务，妨碍当事人诉讼权利的正当行使作出处理。[48]
五、“参照”的表达
先例式参照技术和程序从诉讼-审判实践活动的本体方面揭示了案例指导的内容与过程。但是，先例式参照不仅仅是一种诉辩审三方在特定的时间、地点和环境中进行口头交涉的局部实践活动，也不单纯是诉辩审某一方的精神-思维活动。诉讼-审判制度要求，这些活动必须最终凝结为书面的表达--制作为裁判文书，并依法予以公开，转入到公共讨论领域。只有以当事人、法律职业共同体乃至社会公众看得见的方式展示先例式参照的过程和内容，才能使审判权的行使得到深入的监督，才能使法律专家得以准确的评价，才能使当事人背离良知和法律的行为得到抑制，才能使社会公众得到理性的引导，也才能使生活共同体得以重建和拓展。因此，“参照”的表达问题不论在具体交涉过程中，还是最终体现在书面裁判文书中，都是一个极其重要的信息通道和载体。离开“表达”这个法律思维和诉讼活动的外观形式，就难以有效克服我国重“大而化之”认识问题、“台面下”解决问题等传统思维和行为方式存在的弊端，先例式参照就会沦落为另一种形式的司法专断。法治不是“无影掌”、“大写意”，诉讼作为解决对抗式矛盾冲突的法治实施方式，要求任何参与诉讼的人都应当敢于、善于“较真儿”，真正理清案件的是非曲直。任何试图以“掺沙子”的方式理解和定义“指导”概念的努力，最终都会使案例指导的功能丧失殆尽。然而，“参照”如何表达是一个涉及审判结构重整的问题，只有在这个问题解决之后，才能弄清“表达”的内容、方式、位置、主体、对象等具体问题。
（一）审判结构决定“参照”如何表达
事实与法律相区分的诉讼-审判认知结构，在操作层面转化为法庭调查与法庭辩论相区隔的审理结构以及事实认定与法律适用相分离的裁判结构。这个粗糙的传统划分方式遮蔽了诉讼程序进行中当事人之间及其与法官之间就案件争点交涉的真实过程，大大限制了先例参照在制定法体制中的运用功能，并且可能使先例参照的表达在裁判中无立足之地。因为先例之所以能够被参照，其独特价值就在于能够显现事实与法律深度结合的过程，而这个过程是通过提问与解答结构来实现的。问答结构突破了事实与法律的划分界限，克服了其“见（事）物不见人”的弊端，并以个案类比的方式获得裁判结论，较“事理结构”具有更大的论辩说理优势。在这个意义上，那种直接把先例参照等同于抽象规则并直接嫁接到司法三段论大前提的做法，犯了司法机械主义的错误，也不能反映法院及其法官与当事人之间的互动情境，忽视了当事人在诉讼-审判过程中的主体地位和制约作用，为法院及其法官恣意提供了可乘之机，并成为“案结事难了”的技术根源。总之，法律与事实相区隔的粗疏结构不利于深入细致、互动有序地化解矛盾纠纷，也存在论辩主题难以集中的弊端，给制作、阅读、理解、裁判文书带来很大不便。
