先例与理性
——也为中国的司法判例制度辩护
张千帆
【摘要】遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某种形式的判例制度是中国的当务之急。但先例不应该由法院钦定，因为先例的效力主要不是靠命令产生的，而是来自于它的合理性和说服力。在判例制度从无到有的过程中，法院审判委员会可以采取一些积极引导措施，但同时要防止行政过度干预的倾向。最重要的是通过判例制度形成一种运用先例的思维方式，掌握比附、区分案例的司法技能，并进而从社会政策的角度体会、反思与评判先例的合理性。为了建立统一的判例体系，中国法院应该积极转变司法职能。上级法院的主要作用不是审理大案、要案，也不是作出抽象的司法解释，而是通过具体判例过程统一下级法院的司法解释。各级法院应该尽快公布全部司法判决书，至少及时公布法院自己认为是“先例”的判决意见。为了保证先例判决符合社会发展的需要，全国法院应该建构一个判例的互联网体系。
【关键词】先例；理性；判例制度
【全文】
2002年，河南省郑州市中原区法院率先采用了先例判决制度，并大胆付诸司法实践，先例判决制度遂成为法学界关注和争议的焦点。笔者认为，遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某种形式的判例制度是中国的当务之急。目前针对判例制度的争论应超越是否应该采纳的理论层面，把焦点转移到具体操作层面。学者更应该关心诸如建立什么样的判例制度，如何防止判例制度引进后在中国走样，如何在保证这项制度获得有效实施的同时克服其某些不良倾向等实际问题。鉴于人们对普通法中的先例概念似乎还存在一些误解，本文解释了先例在普通法国家的含义，简要论证了判例制度的必要性，并初步探讨了中国发展判例制度可能出现的问题，希望能起抛砖引玉的作用。
一、遵循先例是法治的普遍要求
一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行遵循先例制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。在历史上，这么说并不算错。英国的普通法院系统早在议会制度成熟之前几百年就已建立，那时的法院自然没有议会的制定法可依，因而在历年判案的经验基础上形成了一些符合实际需要的判例，作为以后判决类似案例所遵循的先例。但这个说法以为先例在大陆法国家就不存在，或完全不发挥作用，笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被普通法和大陆法之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家——譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着先例——有时甚至是十分大胆创新的先例，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且遵循先例本身从来不是一成不变的规则——否则，几百年一脉相传，先例就成了一条陈旧的裹脚布，或者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社会所明确抛弃而沦为名存实亡的摆设。既然先例是法律，而法律必须随着社会而发展，那么就必然有需要打破旧先例、创造新先例的时候。所谓遵循先例无非是说，在没有特别理由的时候，法院如遇到和先例类似的情形，就应该作出类似的判决；如果要偏离先例的判决，法院应该明确说明并提供充分的理由。西方法院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构，事实是不论称谓如何，先例超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许说明，判例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。
