而对于视听资料的种类,专家建议稿中认为应包括:“(一)录音资料;(二)录像资料;(三)电子计算机存储的资料;(四)其他音像资料。”即视听资料包括了电子计算机存储的资料,而并未区分这种存储的资料的来源和原始目的。令我们有理由相信,EDI和电子邮件中的有关资料,只要存储在电子计算机中(这种存储是难以避免的),也属于视听资料的范畴。这与学者和国外立法中基本上公认的电子证据种类存在着交叉,故笔者认为最好将“电子计算机存储的资料”这一项去掉,视听资料中需要由计算机存储的那一部分,可以划归为“其他音像资料”一项中去。
针对视听资料这个称谓,也有学者指出,“严格来说,视听资料这个名称并不严谨,因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据,而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看,几乎所有的证据都可以称为视听资料,所以有些学者认为,视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜。”[16]笔者赞同该观点,并认为,在民事证据法中首先就应重新认真审视“视听资料”这一提法,以“音像资料”取代之为宜。这样做的好处是,在名称上对视听资料范畴作了收缩性解释,即可以从表面上将电子证据从传统视听资料的范畴中删除。
我们认为,视听资料可以从新界定为:“视听资料,是指采用先进科学技术,真实再现案件原始图像、音响的一种证据。”这样界定的好处,我们认为;其一、它将与计算机紧密联系的电子证据从视听资料里分离出去,为两者的独立存在铺平了道路,且并未排除涉及电子计算机的“图像、音响”类视听资料的适用;其二、有效区分了视听资料与其他证据形式,将视听资料的本质特征表述为“真实再现案件原始图像、音响”。这样,即使采取图像、音响的多媒体技术编辑、演示的证据组合,由于其并不能再现案件的“原始图像、音响”,故不应视为视听资料。
综上所述,要保障电子证据的独立性,首先要从概念、内涵,甚至称谓上廓清其与视听资料盘根错节的关系。如果不能做到这一点,也就难谈电子证据的法律地位,这一点极为重要。
五、对电子证据概念和内涵的界定
要对电子证据概念做准确表述确实相当困难。从国外立法实践看,较少有国家对其做一单独完整的定义,而是倾向于阐述其外围概念来侧面界定电子证据本身。[17]笔者认为,此种做法有其合理之处。我们知道,对任何事物作一准确界定都有其困难之处,而集法律性和技术性于一身电子证据也不例外。电子信息技术的生命与灵魂就在于其不断的发展和创新,从而促使作为电子证据技术基础的一系列概念,如计算机、电子、信息等都在飞快发生着从概念到本质的变化,要让一个不停变化的事物与视稳定性为生命的法学想结合,做再多的努力恐也是差强人意。故笔者认为,对电子证据不宜做概念界定,应重在把握其内涵,即处理好“哪些证据材料应归为电子证据”这一命题,才是关键之所在。并且对其内涵的界定也应有所限制,要考虑这种内涵的界定即使在科技飞速发展的今天和明天,在相当长的一段时间内也能尽量避免与视听资料、书证、物证等传统证据形式的外延过多的交叉。笔者认为,从我国诉讼法的证据体系来看,从狭义上理解电子证据应更为适宜,即界定范围应为与电子计算机紧密联系的那类证据。而不能像某些学者所主张的那样,将所有与计算机相关的证据都纳入电子证据的范畴。我们知道,计算机在很多场合都仅仅是以工具的形式存在,比如借助计算机可以将视听资料、证人证言转化为电子版本存储、展示,我们不能说因为计算机在此情况下的使用就使原证据形式转化成了电子证据,实际上它们仍然是视听资料、证人证言。