笔者也并不赞同将电子证据的绝大部分留给以后的《电子商务法》、《电子签名法》等法律作出规定、而只是在新的《民事证据法》中一笔带过的做法。原因有二:
第一,从法律适用分析,《民事证据法》较之《电子商务法》、《电子签名法》更具普遍性和一般性。电子证据适用于侵权、合同、劳资等各种纠纷,在现实生活中已趋于大众化,而绝非电子商务中所涉纠纷之独有。作为在网络普及率相对较低的中国的普通公民,无论是在现在以及不远的将来,和电子商务打交道的可能性并不会太大,至于电子签章、电子认证等离大家更加遥远。如果电子证据的绝大部分都留待电子商务的有关立法予以解决,实际上虚无化了电子证据的存在,使得电子证据作为一种远离普通大众的“贵族”证据形式脱离了实际生活。而《民事证据法》作为一般法,应用于各种民事纠纷,为普通大众所熟悉。电子证据立于其中,必能促进其自身的运用和发展。
第二,从法律地位来看,《民事证据法》属于一般法,而《电子商务法》、《电子签名法》属于特别法。电子证据作为一独立的证据形式,其概念和内涵、证据能力、证明力等应在一般法中有所体现,而特别法中仅需对电子证据之特别情形做特殊规定。这应符合传统立法体例与模式。譬如电子签章的问题,在一般法中就不应该着墨太多,否则必然使得《民事证据法》臃肿且缺乏原则性,也不符合一般法简洁性和指导性等诸多要求。
笔者认为,我国的电子证据立法,反映在《民事证据法》中,应至少对电子证据的概念和内涵(或所涉及到的相关概念和内涵)、可采性、证明力以及响应的证据规则做原则性规定,当然这些并不一定要象书证、物证、证人证言等那样详细阐述,但至少也应该设专章做比较详尽的说明,以体现对电子证据的非歧视性。并且笔者认为,《民事证据法》若真的要将电子证据提高到一种独立证据的地位,必须从概念和内涵上廓清电子证据和视听资料、数据电文的关系。因为数据电文本身并不是一种独立的证据形式,所以在证据立法中可不予提及,只需在电子证据一章的最后规定:“若电子商务的特别法对电子证据有特殊规定,适用该特别法。”
四、反思与重构——电子证据与视听资料的关系
我们认为,要树立电子证据的独立地位,必须消除传统观念对该问题的羁绊。那么,重塑电子证据与视听资料的关系显得尤为重要。
自从1982年《民事诉讼法(试行)》首次赋予视听资料独立地位以来已有二十余年,视听资料似乎也成了“口袋”证据,大家已习惯于将各种与高科技密切相关的材料归于其中,使得视听资料的外延越来越宽。故笔者认为确有必要对视听资料概念和内涵从新界定,用新的理念和思维来看待传统证据类型,以顺应时代的需要。
专家建议稿中的视听资料是指“以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息证明案件事实的证据。”该定义的形式要件是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”,而实质要件是能“证明案件事实”,亦即是说,上述形式要件和实质要件相结合,就构成了视听资料。这个概念几乎是视听资料传统定义的翻版。在审判实践中,受视听资料传统定义的影响,已经出现了不少错误的认识,如一些同志将“多媒体示证”这一新的证据出示形式中出现的证据当作视听资料看待。还有同志错误地认为,公安机关在讯问犯罪嫌疑人,询问被害人、证人时的录音、录像也是视听资料,因为它们均能“证明案件事实”且是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”,满足了视听资料定义中的实质要件和形式要件之要求。