对此,反对者认为:“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识或专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前,是不存在对可信度进行判断的问题的;换言之,只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此,‘鉴定结论说’有其不妥之处。”[10]
我们认为,电子证据需要鉴定,主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。
(五)混合证据说
“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合,而非独立的一种新型证据,也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。[11]该学者认为,电子证据基本有如下三种形式:(1)计算机输入、存储、处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据;(2)按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果;(3)按照严格的法律及技术程序,对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上,他还陈述了其分类的理由。另有学者认为:“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下,将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”[12]
我们认为,针对第一种观点,有明显不足之处:首先,将电子证据分为上述三种形式,恐欠周延。从技术角度出发,无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果,都必须经过计算机处理,应属计算机处理得出的数据,即分类(1)本身就包含了分类(2)、(3),至少这三种分类在外延上存在交叉;第二,该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类,是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。[13]而这里用输出形式来划分书证和视听资料,与我国立法本意有明显偏差。针对第二种观点,我们认为,将电子证据划分到七种传统证据中去,可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌,且必将增加对电子证据归类认知的难度,难被各类诉讼主体所接受。
但是,我们必须承认,“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上,比较巧妙的处理了电子证据的定位问题,因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”,我们认为它比“视听资料说”更显合理,思路也更显精巧,但在司法实践中具体操作性欠佳。
(六)独立证据说
鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性,并参考国外的电子证据立法,有学者提出:将电子证据作为一种独立的证据种类,以适应电子证据在司法中的日趋增长的新形势。
但是,反对者认为:“电子证据同7种传统的证据相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同。‘独立证据说’虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性,但难免有过于轻率之嫌。”[14]我们认为,我国现有证据是否完全按照证明机制来进行的分类,值得思考。在下文中我们将详细阐述我们对该类学说的看法