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论电子证据的独立性

  

  针对书证说,反对者认为:外国法律文件的规定,不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由;书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证,如勘验笔录、鉴定结论等;主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题;功能等同法,是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法,并不能解决电子证据的定性问题;“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。[6]


  

  我们认为,虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成,但是在机器中都只能是以“0”或“1”的机器语言编写,亦即是说,我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同,前者实际上经过了一个复杂的转化,转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号,恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好解决这一问题,是因为它们对于书证原件的要求进行了变通,如美国采取了扩大原件内涵的解决办法,加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之,要在我国现有证据体系基础上承认电子证据系书证,至少也要制订出一套可行的证据规则来配套实施,如传闻规则、最佳证据规则等。


  

  (三)物证说


  

  在我国,主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出,物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。[7]也有人指出,电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证,“但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。”[8]


  

  我们认为,仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”,就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪,若单单以这种需要作为证据种类划分的依据,实难服人。


  

  有人引用外国学者奥恩·凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说,并认为其颇具说服力。奥恩·凯西说:“数字证据是物证(PhysicalEvidence)的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证(如指印、DNA、兵器、计算机组件等)那样有形,它仍然属于物证。”其理由是:其一,“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的;”其二,“许多法庭都承认,这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由,他得出了这一结论。


  

  我们认为上述说法仍不具说服力:其一,数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实,但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料,难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗?且电脉冲也并非电子证据所独有物质,视听资料的形成中也可能形成电脉冲;其二,数字证据“可作为证据扣押”,进而认为其与物证有相似性。笔者认为,电子证据能否认定为无形物暂且不论,但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性,恐显武断,因为书证也能被法庭扣押。


  

  (四)鉴定结论说


  

  将电子证据归为鉴定结论,这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为:“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[9]



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