四、程序正义：公正的公平属性
沿着制度正义所开拓的法律形式主义理路，对正义的解说还在继续演进。制度正义以交往理性作为预设的前提，然而，制度的形成过程一定是合理的吗?交往过程怎样才是合理的呢?更进一步看，正义一定是普遍的吗?当人们把关注的目光转向共识的过程时，程序在正义中的价值便显现出来。
事实上，人类与程序正义最初的接触，甚至可以说早已隐含在法这个特殊社会调整器最早的运行中，与迷信交织在一起。比如古人通过考察小鸡的内脏这样的程序，来决定当事人有罪与否。尽管当时的人们并未有“程序”与“程序正义”的观念，但他们的确相信那样的仪式(程序)的正义性。古罗马时期出现了将正义与程序相关联的认识，[45]而在契约论和法治国的思想中我们已经可以看到了程序与正义的关联。尽管古典自然法学派试图从现实世界中寻求正义的实在性，但无论是以理性的形式，还是以道德的形式存在，都无法使正义获得最终的现实性。因此，这一学派的思想家试图以公意、契约、制度等形式作为正义与法之间的联系纽带，以法是否经过特定的民主程序而代表公意来作为其是否具有正义性的判断标准。在这里，法是判断的对象，正义是判断的结果，而民主程序是判断的标准。可见，在人们不懈地探求正义理念的过程中，也已经包含着对程序的正义价值的关注。
新自然法学派继续推动着正义观念的发展和演变，而这一发展演变最重要的标志就是程序正义观念的提出和确立。这一学派的代表人物之一富勒坚持法的道德性，认为法的道德可以分为两个方面：即法的“外在道德”和“内在道德”，程序的自然法是法律的内在道德。[46]可见，在“程序的自然法”这一概念下，富勒已经开始从法律的制定和实施的程序原则的视角来探讨法的正义之所在。哈特也注意到了程序与正义之间的联系，并且明确地将程序规则归入自然公正[47]的范畴，他指出：“‘听双方之词’、‘不允许任何人作为自己案件的法官’之类的程序规则也被认为是正义的要求，在英国和美国，它们日常被归入自然正义的原则”。[48]这种具有特定含义的“自然公正”为人们后来产生程序正义观念奠定了基础。美国学者戈尔丁在讨论了程序正义的9个标准后说到，这些标准中“有不少或许全部都包括在英国法学家称作‘自然正义’的东西里”。[49]
“自然公正”(naturaljustice)概念与英美法的“正当程序”(dueprocess)概念一起，构成了程序正义概念的重要来源，[50]同时，对程序正义的关注被公平观念所强化。在自然正义的观念中，自然正义就是公平，因为自然是主宰人类万事万物的上帝的安排，这种安排对任何人来说都是公平的。而在伦理的正义观念中，公平的问题被提了出来：既然正义是人的道德或理性之所然，那么有什么理由使不同的人受到不同的对待呢?在伦理正义概念的发展过程中，分配的概念起了重要的作用。当思想家把理性的目光转向人类社会的时候，他们首先关注的问题便是物质的社会分配的差异，以后又扩大到权利分配的差异，这样，公平的概念便凸现出来。事实上，当亚里士多德把特殊正义区分为分配正义与纠正正义时，便已经隐含着公平概念的萌芽。[51]在他以后，每当人们从分配的角度讨论正义的实现时，总是将公平作为其首要的目标。[52]尽管人们对公平的内涵作出了各种各样的阐释，但是公平概念的提出本身便促进了形式正义观念的产生和发展，因为公平是现世的、实在的、形式的和制度性的。更进一步看，与正义概念相比较，由于公平概念中所包含的抽象理性成份较少而主体感受的成份较多，因而可以使人们通过自身对客观对象物的感受来判断公平和正义的存在和价值，这一点使得公平概念在正义的价值理念体系中占据着不可替代的位置。
程序正义概念在西方法学界被广泛使用和讨论是在20世纪60年代末，特别是罗尔斯的《正义论》出版以后。[53]当代正义理论的集大成者罗尔斯从分配正义入手，进一步将程序正义的概念导入自己的正义理论体系，[54]提出并分析了程序正义制度的三种类型：纯粹的程序正义、完全的程序正义和不完全的程序正义。纯粹的程序正义并不把结果作为评价的对象，只要严格遵守其程序规则，得到什么样的结果都被视为是合乎正义的。也就是说，只要这里的规则对于特定的参加者都是公平的，那么，是否合乎正义就只取决于程序(如是否遵守规则)而不取决于结果。完全的程序正义指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。例如在把蛋糕完全均等地分给数人的场合，达到均分的结果才合乎正义；但同时也存在实现均分的程序，这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份。他为了使剩给自己的蛋糕尽可能多一些会尽最大努力来均分蛋糕，其结果则是均分结果的实现，所以这样的程序合乎正义。
不完全的程序正义指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的外在标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。例如，刑事诉讼中的真实就是程序之外的标准，而无论如何精巧设计的程序，认定无辜的人有罪或相反的结果总是难以避免的。[55]在这三种类型的程序正义中，程序对于正义评价都有着极为重要的意义：在第一种类型中，程序正义就是正义的唯一评价标准；在第二种类型中，程序正义与实体正义完全等同，因而可以或者应当以外在的程序标准作为评价正义的形式标准；只有在第三种类型中，程序正义不能够作为评价正义的完全的标准。但是，谷口安平认为，在罗尔斯所说的第三种类型的程序正义，即不完全的程序正义中，虽然确实存在着某种绝对的正义标准，但是“除了万能的上帝，人类并不掌握任何时候都能满足绝对标准的认识手段”，因而实践中采取的评价正义与否的方法在实质上就与第二种类型并无多少区别，[56]也就是说，即使是在第三种类型的程序正义中，也可以，甚至只能以程序正义作为评价正义的完全标准。可见，正义理论将程序正义看作是评价制度正义的最基本的，甚至是唯一的标准。当然，这一结论仅仅是从实现正义的角度得出的，事实上，制度规范的正义价值不仅独立于程序，而且更具有本源性和极终性，然而，任何规范所体现的正义不通过一定的程序便无法得以实现，甚至无法对其正义性加以实际的评价。
罗尔斯的程序公正理论具有重要的方法论意义。由于公平概念的提出，公正的价值判断问题已经进一步转化为主体对正义形成过程的感受问题，从某种意义上说“，正当程序”的理念正是建立在主体感受的基础之上。当人们对法律形式或法律后果的正义与否进行判断时，其判断的依据只能是抽象的、一般性的、理念的，并且是先定的标准；而当人们对法律程序的公平与否进行判断时，其判断的依据却可以是主体的直观感受。另一方面，建立在主体感受基础之上的程序公正使正义具有了个体经验的特征，对程序的感受是特定主体的经验，对公平的判断也首先是个体感受者的判断。[57]此外，程序的参与者就是正义的判断者，通过参与，他们不仅体验程序的公平，而且创造程序的公平。在这里，程序参与者对公平的追求和感受成为正义的一个可以经验的属性。
五、司法公正：权威、伦理、制度和程序的多重视角
司法公正是一个经常被使用而又始终未见清晰界定的概念，各种意义上使用的司法公正概念大体上可以归属于“结果本位的司法公正理论”和“程序本位的司法公正理论”两大类。[58]前者以司法工具论为基础，认为司法裁判的结果公正是司法公正的核心价值所在，[59]其主题在于强调实体公正；后者则认为无论结果如何，只要严格遵守正当程序，结果就应当被认为是公正的，其主题在于强调程序公正。就现代法理学发展的趋势而言，结果本位的公正理论似乎已经不能被普遍接受，但程序本位的公正理论在分属两大法系的国家中也受到不同的对待，因此，我国的学者似乎对两者都给予重视。[60]另一方面，一些学者也在同一意义上使用“程序公正”和“形式公正”两个概念，[61]从而使司法公正的概念体系更加复杂。[62]形式公正与实质公正、程序公正与实体公正是两种互为交错的划分，从法理上至少可以产生出四组不同的组合。比如说，当人们适用实体性法律规范时，如果从形式与实质之分的角度看，又可分为追求形式合法性和实质合理性两种方式，此时实体公正可分为形式上的实体公正和实质上的实体公正；同样，在评价适用法律的过程时，也可以有形式上的程序公正和实质上的程序公正之分。[63]可见，司法公正的概念还需要进一步厘清。
