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论仲裁的民间性

  

  其三,在仲裁发展的“国家法介入阶段”,仲裁的民间性并未受到颠覆,反而受到国家法的确认和肯定。一方面,仲裁制度成为一国法律制度的重要组成部分,仲裁制度如同诉讼制度一样,成为法律所认可的解决争议的一种方式,通过国家法的方式确认仲裁裁决的效力,以国家强制力保证仲裁裁决的执行。另一方面,虽然许多国家的法律及国际公约都确立了对仲裁进行司法监督的制度,通过司法权的行使,评判仲裁员在裁决中是否独立与公正、争议事项是否具有可仲裁性、裁决结果是否违反一国的实体法及公共政策,但这种监督和审查并非是对仲裁民间性的否定,而是在贯彻国家法共同意志的层面上使各部法律的适用求得协调,避免出现违反一国的基本法律准则及强行性规范的仲裁行为及裁决;而且,各国法及国际公约都对这种司法监督设定了必要的限制;从各国的司法实践上看,许多国家的法院在行使该等权力时也保持着相当的谨慎与克制,从而避免侵害仲裁的民间性、独立性,避免侵害仲裁制度存在的基础。


  

  二、理论解读:仲裁民间性的源泉


  

  围绕着仲裁的性质,中外法学界试图给出解答。相关的理论主要有四种:司法权理论、契约理论、混合理论、自治理论。


  

  “司法权理论”的核心内容是:国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权力,仲裁虽源于当事人间的协议,但其权威则完全有赖于执行地国的法律,除非国内法承认当事人有权提交仲裁、授权仲裁员审理和裁决争议、使仲裁裁决具有强制性,否则仲裁既无意义,也无效力。一句话,仲裁的权限和效力,是执行地国法的一种让与。仲裁裁决与国家司法机关的判决已无二致。仲裁机构本质上是国家的司法机关。甚至有人认为:“尽管仲裁裁决基于私人间的协议,但是仲裁制度内在本质的理论依据依然源于国家审判权的授权,从这种意义上说,仲裁裁决也是一种经过授权的法院判决。”[6]仲裁的司法理论中,还有一种经修正的“准司法说”,它认为仲裁的司法性弱于法院,与民事诉讼相比,当事人的自由度和处分权相对较大,但仲裁制度仍然是司法制度的组成部分。


  

  “契约理论”认为:整个仲裁都是基于当事人间的协议而设定的,具有自愿的特征,体现着意思自治,没有仲裁协议便没有仲裁。仲裁庭的权力来源于当事人的授予。法国学者尼布耶那评论道:“仲裁裁决也具有契约性质,……仲裁员是按照当事人在协议中的意愿去裁定争议的。当事人让仲裁员以公断人身份作出裁决是一种真正的委托,由此,裁决也被注入了契约性。……如同所有协议一样,裁决必然具有法定效力,而且具有终审判决的权威。”[7]



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