需要指出的是,对于“政治性国际贸易争端”的解决,国际裁判机构无论是采取司法克制还是发挥司法能动,均不应超出其权限,而只能在给定的权限范围内,或通过司法克制防止不当挤占各个国家共同享有的立法权,或通过司法能动尽量使败诉国不要输得太惨。可见,一方面上述解决“政治性国际贸易争端”的裁判方式反对死抠法条,不顾当事双方的利益平衡作出僵硬的裁决,主张裁判者不仅是“法官”,而且应当是“政治家”;另一方面,也不能将“政治性国际贸易争端”的上述解决方式与超越裁判权限以致与备受争议的“司法能动主义”画等号。
二、实证分析
对于国际贸易争端,传统上GATT采用的是外交解决方式,专家组的设立和裁决的通过均需经过全体缔约方(包括败诉方)的一致同意。据此,败诉方可以拒绝接受任何会损害自己重大利益的第三方管辖和裁决。这就是说,在以往GATT的争端解决机制下,任何“政治性国际贸易争端”的有效解决都是以不损及败诉方的重大利益为前提的。然而,从传统的GATT到现在的WTO,一个重要的发展就是前者的外交性争端解决方式为后者的司法性争端解决方式所取代。[9]当然,WTO争端解决机制中也包括磋商程序,但一旦磋商不成功,当事方最终可要求DSB实行强制管辖,并作出裁决。然而,即使如此,WTO争端解决程序仍然为重大的“政治性国际贸易争端”的解决预留了一个“安全阀”,即在极个别的情况下,如果刚性的司法裁决方式会对败诉方以及其他成员方的重大利益造成损害,以致威胁到整个多边贸易法律体系的稳定,那么在“反向一致”决策制度下,成员方仍可以以全体一致的方式否决启动专家组和上诉机构程序;即使已经启动了此等程序,仍可使其裁决不获通过。然而,在实践中,可动用该“安全阀”的几率极小。因此,在WTO争端解决机制内,“政治性国际贸易争端”通常仍需要DSB通过司法克制或司法能动加以应对和解决。如何处理区域贸易协定整体上与WTO规则相符性的问题和美国“301条款”与WTO规则相符性的问题,就是典型的例子。
(一)区域贸易协定整体上与WTO规则相符性的问题
由于区域贸易协定事关成员国的重大经济乃至政治、外交利益,因此,有关区域贸易协定整体上是否与WTO规则相符的问题--区域贸易协定在WTO框架内的合法性问题--属于典型的“政治性国际贸易争端”。对于此类问题,WTO的区域贸易协定委员会(CRTA)至今尚未完成一份关于区域贸易协定整体上与WTO规则是否相符的最终审查报告。在司法审查方面,自WTO成立以来,对于此类争端,成员方从未利用WTO争端解决机制;即使偶有涉及某一区域贸易协定的具体规则或具体措施是否与WTO规则相符的争议事项,DSB也是保持司法克制,避免“以小见大”,就该区域贸易协定整体上与WTO规则相符性问题作出实际裁决。
晚近以来,区域贸易协定大量涌现。据统计,目前通知到WTO的区域贸易协定共有214个(包括早期宣布的30个),加上未通知到WTO的区域贸易协定,总计约有300个。[10]GATT第24条只是原则性地规定了审查区域贸易协定与WTO规则相符性的标准,这种相符性可由CRTA负责审查,WTO成员方当然也可将此类争端诉诸DSB。显然,区域贸易协定成员国之间的内部特殊优惠安排可能会造成“贸易转移”,从而损害区域贸易协定外部国家的利益。然而,迄今为止,在WTO框架内,区域贸易协定的合法性并未受到实质性的挑战。
首先,自WTO争端解决机制运作以来,尚无成员方就某一区域贸易协定整体上与WTO规则相符性问题提出诉求,有关的诉求只是涉及某一区域贸易协定的具体规则或具体措施是否与WTO规则相符的问题,而且这样的诉求寥寥无几。成员方“吝于”启用WTO争端解决机制的主要原因是,现在几乎每个国家都参加了至少一个以上的区域贸易协定,而且几乎所有的区域贸易协定在整体上是否与WTO规则相符都值得怀疑。鉴此,任何成员方都不敢轻易“打响第一枪”,以免“搬起石头砸自己的脚”--担心DSB作出的裁决,作为有事实拘束力的先例,日后伤及自身在区域贸易协定上的重大利益。[11]