《公约》第6条第1款至第3款关于当事人所在地的规定,与我国前述的规定相比,有着重要的发展,更加适合互联网环境下当事人所在地的确定。
一般来说,远程网络交易当事人通常会在其网页上指明其营业地所在的位置。欧盟第2000/31/EC号指令(Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market,以下简称《欧盟电子商务指令》)第5条要求当事人有披露其营业地或提供其他信息的积极义务。在《公约》的谈判中,许多国家认为当事人应负有指明其营业地的义务,否则就会给商业欺诈带来可资利用的机会。此种积极义务将会增强对电子商务的信任度,有助于采取制止非法利用电子通信的措施。此建议得到了德国、欧盟委员会等的同意。《公约》第6条第1款的规定正是因应此种要求而拟定的。而且,在国内法的层面,无疑是可以对未履行披露义务的情况规定处罚性措施。因此,作为国内法,我国电子商务立法应该规定当事人负有指明其营业地的义务。
《公约》以最密切联系原则来确定营业地,但与我国司法解释不同的是,《公约》规定了适用的前提条件,即当事人未指明营业地并且拥有不止一个营业地的,而且强调考虑到双方当事人在合同订立前任何时候或合同订立时所知道或所设想的情况。
另外,《公约》第6条第4款至第5款规定:”四、一所在地并不仅因以下两点之一而成为营业地:(1)系一方当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地;(2)系其他当事人可以进入该信息系统的地方。五、仅凭一方当事人使用与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址,不能推定其营业地位于该国。“
我国相关的法律和司法解释都没有直接涉及这两方面的内容,最高人民法院在关于互联网环境下管辖权的司法解释中对涉网当事人侵权行为地的确定采用了设备所在地标准{4}。最高人民法院2000年发布、2003年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:”网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。“2001年6月最高人民法院发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:”涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。“基于保护侵权行为受害人的考虑,我国司法解释的规定有一定的合理性,但此种规定更多的是针对无法确定侵权行为地时的权宜之计。由于”信息系统的设备的所在地“、”与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址“、特别是”其他当事人可以进入信息系统的地方“与当事人在物理空间的实际联系有限,不应作为确定当事人营业地的唯一依据。因此,《公约》采取的作法是不将其推定为营业地”[16]。我国电子商务立法应借鉴《公约》第6条第4款和第5款的规定。当然,此种规定并不妨碍在特定案件中,我国法院或仲裁机构酌情将上述因素作为确定当事人所在地的考虑之一。
三、《公约》与我国相关电子商务立法的缺失
《公约》的有些规定是第一次出现在国际法律文件中,也是我国目前电子商务法律中所没有的,值得我国研究和借鉴。
(一)当事人的信息披露
有关电子商务的信息披露义务,《欧盟电子商务指令》第5条要求:各成员国应在其国内立法中规定,信息服务的提供者应使其获取者和有关管理当局得以方便、直接和随时地获得如下情况:(1)服务提供者(service provider)的名称;(2)服务提供者设立营业机构的地址;(3)保证与服务提供者迅速联系并且与之直接有效地沟通的联络方式,包括其电子邮件地址;(4)如服务提供者在某一商业注册序列中注册,则须说明注册体系的名称以及该服务供应商的注册号码;(5)如某项服务内容为当局许可的营业内容,则须说明服务提供者获得的经营许可范围以及给予此项许可的有关当局的联络方式。在《公约》第7条起草的早期,曾借鉴《欧盟电子商务指令》第5条的做法,规定通过公开网络(如因特网)提供货物或服务的一当事方至少应该提供其身份、法律地位、地点和地址的信息,以加强国际交易的明确性。制定鼓励各当事方披露其地点等内容的国际规则和标准,有利于增强通过电子手段进行的国际交易的确定性。在电子商务工作组第38届会议上,有人认为至少应披露其营业地点[17]。由于遭到一些成员国的反对,最终形成的共识是,商事法律文件不宜规定任何此类义务,而且此类义务有可能损害现行的某些商业惯例[18]。最后通过的《公约》第7条是关于“对提供信息的要求(Information requirements)”的规定,即“本公约中的规定概不影响适用任何可能要求当事人披露其身份、营业地或其他情况的法律规则,也不免除当事人就此作出不准确、不完整或虚假说明的法律后果”。此条规定提示国际电子合同的当事人必须遵守国内法有关信息披露义务的规定。
我国不存在像欧盟那样强制要求当事人披露有关的信息的法律,也不要求电子缔约的当事人相互提供备查的合同条款。由于这两点对于交易的确定性和当事人预知交易风险有着重要的作用,我国电子商务立法应至少规定,信息服务的提供者应向电子商务的使用者和有关管理当局披露其身份、营业地。这样既能保证《公约》在我国的适用时,不会准据法落空,也有助于我国电子商务的长期发展。