第一,关于《电子商务示范法》中当事人签字就“表明该当事人认可了(approval of)数据电文所含的信息”的规定,贸易法委员会认为,当事人在电子通信上签字并不必然表明其认可电子通信中所载信息,例如公证人在文件上的签名仅表明公证人的身份,并将公证人与文件的内容联系在一起,而并未表明公证人认可文件中所载信息。因此,《公约》改为“表明该当事人有关电子通信所含信息的意图(intention)”。
第二,关于方法的“可靠性”,贸易法委员会成员在谈判时注意到,可靠的标准只能由法官或仲裁员事后判断,缺乏事前的可预见性。方法“可靠性”的规定可能存在这样一种危险,就是即使对当事人签名的真实性没有任何争议,法官或者仲裁员仍可裁定电子签名方法并不适当和可靠,从而确认合同无效,使本来有效的合同变成无效。因此,《公约》对所使用的方法作出了较为灵活的规定,即方法本身或结合进一步证据(together with further evidence),事实上证明已能鉴别当事人的身份和表明当事人对电子通信所含信息的意图,则不再要求方法是适当的和可靠的。
我国《电子签名法》第13条第1款规定:“电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:(1)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;(2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;(3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;(4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”该法第14条虽然规定仅可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力,但第13条第2款允许当事人选择使用符合其约定的其他可靠条件的电子签名。可见,我国《电子签名法》主要借鉴了《电子签名示范法》的规定,对电子签名不仅存在“可靠性”要求,而且为“可靠性”规定了具体的标准。这对于提高法律的确定性,使电子交易的各当事方在事先知道所使用的电子签名技术是否适当和可靠,是否具有与手写签名或盖章具有同等的法律效力无疑具有积极意义。尽管有人认为,签名只是一个人通常用来表示其意向的一个独特标志,在普通法和大陆法法律传统中,签名的概念都不包括可靠性检验[10]。但是我们认为,传统法律对签名或盖章的要求,就是认为手写签名和盖章这种特定技术作为认证方式具有“可靠性”。但是,不容否认的是,我国《电子签名法》有关可靠性及其具体标准的规定,也可能对电子商务带来一定的负面影响。例如,用户为确保可靠性要求得以满足而不得不使用更为复杂且费用更高的技术,则经营成本就会增加,从而阻碍电子商务的发展。又如,可靠性具体标准的实施有可能损害法律所要保护人。如果对己有利的话,一方当事人就可能试图以其自身电子签名不符合可靠性标准为由而声称其电子签名无效,从而使合同无效。这将不利于电子签名的依赖方。因此,我们认为,我国《电子签名法》应补充规定,如果电子签名技术本身或结合有关证据已能鉴别当事人的身份,则同样具有与手写签名或盖章同等的法律效力。
(二)电子通信的发出时间
就数据电文的发出时间,《电子商务示范法》第15条第(1)款规定:“除非发端人与收件人另有协议,一项数据电文的发出时间以它进入(enter)发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”“进入”一个信息系统指数据电文在信息系统内可供进行处理的瞬间。《电子商务示范法》的此项规定在《公约》的谈判中遭到了质疑,有些贸易法委员会成员国的代表认为,如果规定数据电文离开发端人的控制范围,或者说离开在发端人控制下的信息系统即被视为发送,可能更合乎逻辑[11]。因此,与《电子商务示范法》的规定不同,《公约》规定:“电子通信的发出时间是其离开(leave)发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统的时间。”[12]借鉴《电子商务示范法》,我国《电子签名法》第11条规定:“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间”。《公约》的规定无疑比我国《电子签名法》更为合理。但是,某些电子通信可能从未离开过发端人的信息系统,例如,要约以在发件人自己或他人运行的网站上发布信息的方式作出。针对此种情况,《公约》规定:如果电子通信没有离开发件人或代表发件人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统,则电子通信的发出时间为电子通信被收到(receive)的时间[13]。我国《电子签名法》没有考虑到此种情况。我们认为,我国《电子签名法》第11条应修改为:“数据电文离开发件人控制之内的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间”;我国《电子签名法》应补充规定:如果数据电文没有离开发件人控制之内的某个信息系统,则数据电文被收到的时间视为数据电文的发出时间。
(三)电子通信的收到时间
电子通信的收到时间决定着数据电文的生效时间,也决定着当事人权利义务产生的时间。《电子商务示范法》第15条第(2)款规定:“除非发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按下述办法确定:(a)如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统(information system):(一)以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;或(二)如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统,则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间;(b)如收件人并未指定某一信息系统,则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”各国参考《电子商务示范法》进行国内立法时无一例外都采用了指定系统和非指定系统的区分法[14]。但是,美国《统一电子交易法》(Uniform Electronic Transaction Act)和加拿大《统一电子商务法》(Uniform Electronic Commerce Act)作有与《电子商务示范法》第15条不同的规定。美国《统一电子交易法》第15条(b)(1)项规定:“除发送人与接收人另有约定外,当电子记录(electronic record)进入接收人指定的或为接收数据电文或所发送信息之目的而使用的信息处理系统(information processing system),且接收人可以检索(retrieve)该电子记录时;视为电子记录已接收。加拿大《统一电子商务法》第23条(2)(a)项规定:当电子文档(electronic document)进入收件人指定的或为接收所发送文档之目的而使用的信息系统(information system),并能被收件人检索并处理时(capable of being retrieved and processed),视为电子文档已被收件人接收。借鉴美国《统一电子交易法》和加拿大《统一电子商务法》,《公约》采用了”能够检索“标准,《公约》第10条第2款规定:”电子通信的收到时间是收件人在该收件人指定的电子地址能够检索(capable of being retrieved)该电子通讯的时间。电子通信在收件人的另一电子地址(electronic address)的收到时间是该收件人在该地址能够检索该电子通讯并且该收件人了解(become aware)到该电子通信已发送到该地址的时间。当电子通信到达(reach)收件人的电子地址时,即应推定收件人能够检索该电子通信。“与《电子商务示范法》相比,《公约》的规定有以下特点: