《国际合同使用电子通信公约》对我国电子商务立法的启示
刘颖;何其生
【摘要】联合国大会2005年通过的《国际合同使用电子通信公约》在电子商务法和国际
合同法领域均有诸多创新。《公约》有关电子签字的可靠性和电子通信的发出时间的某些规定比我国法律的规定更为合理，我国电子商务立法应作相应修改和补充；《公约》有关电子通信的收到时间和当事人所在地的规定，有些值得我国电子商务立法借鉴，有些有待进一步研究；《公约》有关当事人的信息披露、要约邀请、自动电文系统、合同条款的提供备查、电子通信中的错误等方面的规定，则是我国相关立法所没有的，值得我国电子商务立法借鉴；自动电文系统的引入对我国刑法立法也将产生影响；《公约》在协调现行统一法公约和消除发展电子商务障碍等方面的工作和立法技术，也给我国电子商务立法以启示。
【关键词】国际合同使用电子通信公约；电子商务；立法
【全文】
联合国大会2005年11月通过了《国际合同使用电子通信公约》（Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts，以下简称《公约》），这是联合国大会继1980年4月通过《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，简称CISC，以下简称《销售合同公约》）后在国际统一合同法领域的又一重要成果，在很大程度上弥补了《销售合同公约》适用于电子订约问题上不足，而且对电子商务法律规则有着诸多创新和发展。《公约》于2006年1月16日至2008年1月16日开放供签署，目前包括中国在内的18个国家已经签署了该公约[1]。我国不仅积极参与了《公约》的谈判，而且是《公约》的最早签署国之一。《公约》对我国电子商务立法有诸多启示。
一、《公约》的立法背景与主要内容
1996年和2001年，联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law，简称UNCITRAL，以下简称贸易法委员会）先后颁布了《电子商务示范法》（UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce）和《电子签名示范法》（UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures）。在这两个示范法的基础上，考虑到在统一合同法领域，《销售合同公约》随着电子技术的发展在适用范围、“货物”和“书面形式”的界定、要约和承诺的内涵等诸多方面都面临着挑战{1}。经过贸易法委员会的慎重考虑，决定在电子订约领域制定统一的国际法律文件。制定《公约》的工作从2002年开始启动。贸易法委员会电子商务工作组历经3年半的时间，于2005年7月在维也纳召开的贸易法委员会第38届会议上审议通过了《公约》草案，《公约》在同年11月被联合国大会通过。
《公约》仅适用于“与营业地位于不同国家的当事人之间订立或履行合同有关的电子通信（electronic communications）的使用”[2]。“电子通信”指当事人在一项合同的订立或履行中，以数据电文方式发出的，包括要约和对要约的承诺在内的任何陈述（statement）、声明（declaration）、要求（demand）、通知（notice），或者请求（request）[3]。在《公约》中“合同”一词作广义使用，例如，它涵盖了仲裁协议及其他具有法律拘束力的协议，而不论它们通常是否被称为“合同”[4]。另外，《公约》的制订是和消除现行国际法律文件中妨碍电子商务的某些法律障碍结合在一起的。《公约》在序言中明确强调提高法律的确定性，促进选择适当媒介和技术的自由，并消除现行统一法公约和贸易协定中发展电子商务的障碍。《公约》第20条就是为此目的而拟定。根据第20条的规定，《公约》适用于与订立或履行已加入或可能加入的《销售合同公约》、《承认及执行外国仲裁决公约》、《联合国独立担保和备用信用证公约》等有关的电子通信的使用。该条旨在提供一种方法，既可以消除《公约》所列的某些现行国际法律文件给电子商务带来的法律障碍，又避免了修订各相关国际公约之困难。
《公约》为解决使用电子通信订立商事合同所涉及的法律问题规定了一个解释性的框架。《公约》的主要内容有：电子通讯和自动电文系统的定义、当事人的所在地、对提供信息的要求、对电子通信的法律承认、形式要求、发出和收到电子通信的时间和地点、要约邀请、自动电文系统在合同订立中的使用、合同条款的提供备查、电子通信中的错误等。由于《公约》的目的不是为与使用电子通信没有特别联系的实质性合同问题设立完整的规则[5]，所以，除电子通讯的发出时间、电子通讯的收到时间、电子通讯中的错误等规则外，在对电子通信的法律承认、书面形式要求、自动电文系统在合同订立中的使用等方面，《公约》仍使用了“功能等同”和“技术中立”的立法方法[6]。同时，《公约》也承认当事人的意思自治，即当事人可以排除《公约》的适用，亦可减损或更改其中任何一项规定的效力[7]。这表明《公约》不仅对《电子商务示范法》和《电子签名示范法》有着许多继承与借鉴，也与《销售合同公约》有着许多共同的特点[8]。《公约》为国际电子订约制定了统一的规则，提升了使用电子手段订立的合同的法律确定性，有利于推动电子商务的发展。
二、《公约》与我国现行电子商务立法的不足
（一）电子签名的可靠性
有关电子签名，《电子商务示范法》和《电子签名示范法》的规定存在较大的差异。《电子商务示范法》第7条第（1）款规定：“如法律要求要有一个人签字，则对于一项数据电文而言，如果情况如下，则满足了该项要求：（a）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了（approval of）数据电文所含的信息；和（b）从所有各种情况来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的（reliable），对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的（appropriate）。”《电子签名示范法》第6条第1款规定：“凡法律规定要求有一人的签名时，如果根据各种情况，包括根据任何有关协议，使用的电子签名是可靠的（reliable），对生成或传递数据电文所要达到的目的来说也是适当的（appropriate），则对于该数据电文而言，即满足了该项签名要求。”同条第3款进一步规定：“符合下列条件的电子签名视作可靠的电子签名：（a）签名制作数据在其使用的范围内与签名人而不是还与其他任何人相关联；（b）签名制作数据在签名时处于签名人而不是还处于其他任何人的控制之中；（c）凡在签名后对电子签名的任何篡改均可被觉察；以及（d）如签名的法律要求目的是对签名涉及的信息的完整性提供保证，凡在签名后对该信息的任何篡改均可被觉察。”因此，《电子签名示范法》对签字的“可靠性”规定了具体的标准，而《电子商务示范法》只要求所用的认证方法是“可靠的”，具体是否可靠，则由法官根据实际情况裁量。我国《电子签名法》主要借鉴了《电子签名示范法》的规定，因此，我国代表团在谈判中一直倾向于接受《电子签名示范法》为基础来起草的案文{2}131。面对这一情况并非中国一个国家，加拿大、美国等在电子签名领域已进行立法地许多国家都面临这一问题。尽管《电子签名示范法》的规定更具体、安全程度更高，但由于《电子商务示范法》的规定标准更灵活，更多地反映了不偏重任何技术的思想，因此，得到了贸易法委员会大多数成员国的支持[9]。最后通过的《公约》采用了《电子商务示范法》的立法模式，没有就“可靠性”规定具体标准。《公约》第9条第3款规定：“凡法律要求一项通信或一项合同应当由当事人签字的，或法律规定了没有签字的后果的，对于一项电子通信而言，在下列情况下，即满足了该项要求：（一）使用了一种方法来鉴别该当事人的身份和表明该当事人对电子通信所含信息的意图（intention）；而且（二）所使用的这种方法：1.从各种情况来看，包括根据任何相关的约定，对于生成或传递电子通信所要达到的目的既是适当的（appropriate），也是可靠的（appropriate）；或者2.其本身或结合进一步证据（together with further evidence），事实上证明已履行第（一）项中所说明的功能。”与《电子商务示范法》的规定相比，《公约》的规定有以下两方面的变化：
