但是也仍然存在着一些需要探讨的问题:恢复性行刑的主持者由监狱警察担任是否适当?整个程序是否合法?赔偿与减刑、假释挂钩是否妥当?由于罪犯假姓名、假地址较多,执行上也存在一定困难。
周光权(北京市人民检察院第一分院副检察长,清华大学法学院教授、博士生导师)
通过观察,我发现经济越发达的地方,刑事和解的推行越容易。我们实证研究调查的地点都是市场观念比较发达的地方,市场观念、交换观念越发达,时间观念就越强,当事人往往觉得在诉讼时间上耗不起,因此检察机关的刑事和解工作在这些地方容易做。而在经济落后的地方甚至是北京的不发达地区,犯罪人与被害人往往为微小的利益僵持不下,并且报应观念根深蒂固,或者碍于面子,刑事和解在乡土社会常常变形,很难展开。
龙宗智(四川大学法学院教授、博士生导师)
刑事和解作为与宽严相济刑事政策紧紧相联、内涵和谐的概念,在我国推行,从理论上有特别的制度基础。我国强调严格执法往往走入误区、未融入情理之中,如短期自由刑的严重弊端;数字化、简单化的处理模式,成为机械化制度。同意被害人作为公诉案件的当事人从法理上来讲是有问题的,但这为和解提供了制度基础。
我认同和解应为大范围、多主体的即三方主体对各方权利义务作出和解协商让步,这种多方参与的互动的和解方式在进入刑事诉讼之后当然倚靠公权力的参与;在此过程中要注重两种司法的协调,即协商性司法与恢复性司法的关系要理清,实现二者合理的结合交叉运作。
我赞同重罪案件的和解,在我看来和解包括制度性的刑事和解与贯彻体现和解精神的和解:制度性的刑事和解是指以刑事和解结案的案件,往往是轻微案件;重罪案件不能以和解结案但是可以考虑采用和解的制度和方法。
需要我们继续探讨的不足是:在公安、法院环节的恢复性司法。公安这个环节是践行恢复性司法理念的关键,中国的刑事制度严格简单、缺乏融合性、缺乏情理融入,不适合推行恢复性司法;与刑法配套的立案标准制度需要修改;正式与非正式的和解;实践中很多机关鉴于办案压力甚至会做假案,正常执行都保障不了,如何和解?
田文昌(全国律协刑事业务委员会主任)
我们的研究切入往往从程序法角度,然而和解的理念与原则更多地涉及到实体法问题,如刑法的价值目标问题。惩罚的目的之一报应,就是为了恢复社会心理平衡,和解是恢复社会心理平衡的方式之一。“罚了不打、打了不罚”反映了一种惩罚报应和平衡的内在满足,刑法的基本功能是维护社会的秩序稳定和心理平衡。
关于恢复平衡的范围,首先通过当事人之间、加害人与被害人之间的和解,这涉及个别正义平衡;而社会大众的普遍评价涉及的是一般平衡。刑事和解恢复平衡的范围很大,可不可以包括国家与被告人之间的和解,例如体现此精神的美国的辩诉交易,其对恢复社会心理平衡、缓解压抑、节省资源均有意义。然而和解有无底限,如和解与罪刑相适应原则的协调。尽管罪刑相适应原则的标准也在变化,随着社会的发展,人类文明向轻刑化发展,整个社会对犯罪的容忍度扩大,但是和解的底限仍不应超过罪刑相适应原则。另外,刑事和解需要考虑的综合指标很多,比如国家救济措施的完善,被害人可以得到国家的补偿。如此和解的赔偿需求就淡化了,因此探讨刑事和解需要考虑一系列的因素。
谷雄伟(河北省石家庄市公安局法制处副处长)
公安机关主持的和解应当保留,关键在于规范和监督,内外监督都应有,包括内部程序监督。针对刑事和解因缺乏刑事诉讼法的明确规定而为人所诟病的问题,公安和解的职权依据应该通过刑事诉讼法的完善来落实。和解而非调解,是鉴于现行法,修改后可以直接称之为调解,把司法机关主持协调的和解明文规定为调解,当事人自行和解规定为和解。另外还应与相关法律衔接,以刑诉法与治安管理处罚法的协调为例,治安管理处罚法中有治安调解,尤其是共同犯罪案件中若有主犯通过和解结案则被免予刑事处罚,而从犯受到刑事处罚,这种实质的不公正将可能造成矛盾。最后还应对刑事和解设立相应的程序救济,应注意研究若出现虚伪认罪,如何纠错,是重新立案还是采取其他措施等问题。