闵 钐(最高人民检察院司改办副处级干部)
第一,从西方法移植的角度,刑事和解体现了某种“回归”。百年中国法制史的主流是西方法的移植。在国家追诉主义(国家干涉主义)指导下,刑事和解在理论上被否定,立法中被取缔。而在“与国情相适应”的磨合振荡中,“和合”文化中调解的威力和效果得到“人民群众”认可,最终也获得统治阶级的部分认可。刑事和解在调解的巨大成功中,开始复苏其生命力。
第二,从刑民界分的角度,刑事和解体现了某种“回归”。刑事和解的兴起,在一定程度上模糊了国家追诉原则下清晰的刑民界分,从而导致了理论上的些许“混乱”。如果说对于“轻微刑事犯罪案件”的和解,等同于“法律学幼年时代”的侵权行为的和解,用民事调解即可的话,那何不直接在刑法中对“罪”做出新的调整,把某些行为出罪呢?可实际无法那样简单。无论实体法如何规定,在刑民界分的前提下,始终会有一些“坏行为”(无论是民事违法还是犯罪)处于刑民交叉之间。传统的国家利益代理人(检察官)垄断公诉,被害人利益不能受到充分的保护。刑事和解在兼跨刑民两端的实践中,体现了一种全新的刑事诉讼模式,即加害人—被害人—司法机关三方合作的诉讼模式。
第三,从革命法制的角度看,我倾向于刑事和解不是“舶来品”而是“土办法”。“恢复性司法”或许对实践中的刑事和解有影响,但刑事和解近些年的实践,直接的出发点未必是我们熟知的西方经验。
王敏远(中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师)
第一,作为制度的和解和作为精神的和解是两个概念,作为精神的和解在刑事诉讼中是十分重要的,缓解了对犯罪镇压的强调。所有刑事案件不论类型、阶段都应将这种精神体现出来。
第二,在什么背景下谈和解?可能分歧源于不同语境,在同一语境下,比如和解不起诉,我们可能会找到更多的共同点。我们还需考虑社会因素,不能将社会隔离于加害人与被害人之外,加害人被害人的双赢不是全部,必须考虑社会对案件的看法。
第三,确定刑事和解的原则、条件。原则起码应有合法性原则,包括实体法与程序法上的,这意味一些基本原则,如无罪推定、罪刑法定和罪刑相适应原则等都应该涵盖其中。这些原则也有一些分类,适用于不同意义上的刑事和解,比如在和解结案当中,律师的参与就十分重要,还有司法控制原则,即使在侦查阶段也应有司法控制,以协调公检法三机关的关系。最后刑事和解要考虑的因素还没有被法律所明文规定,一些酌定因素应通过刑事诉讼法的修改转变为法定因素。
四、刑事和解的主持者、程序与处理方式
熊秋红(中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师)
宋英辉教授的报告中介绍了目前实践中刑事和解主要由办案人员和人民调解员主持,两种方式各有利弊。宋教授从主持者的权威性、对案情的熟悉程度、是否有足够的时间精力完成主持任务等方面分析,得出的结论是目前不宜对主持者作出统一规定、主持者应由当事人选择。我想对主持者问题的研究,可以再从两个层面深入分析:一是需要我们在理论上进一步挖掘,主持者问题实际涉及刑事和解的本质、正当性依据何在等基础问题;二是解决在主持者问题上的分歧,需要我们在视野上有所拓宽。例如刑事实体法学对刑事和解的看法是什么,民事诉讼法学对刑事和解最新的研究成果是什么,国外恢复性司法与刑事和解究竟呈现什么面貌,都需要了解、观察。
从域外的经验来看,一般认为,刑事和解是恢复性司法的一种模式。刑事和解的主持者有两种模式:一是大陆法系的官方或准官方模式;二是由独立的非政府组织主持和解,以英美法系,如加拿大等国为代表。无论英美或大陆法系国家,主持者都是中立的第三方而不是办案人员,警察、检察官、法官等办案人员只是负责将适合刑事和解的案件移交给和解项目,是刑事和解的促成者、监视者、审核者。
从刑事实体法学者对刑事和解的最新研究看,刑事和解制度的引入,是对传统的刑事责任理论的挑战。传统理论认为,刑事责任由国家追究,而刑事和解则将社区和被害人纳入进来。承担刑事责任的方式,传统理论是刑罚和保安处分的两元制,而刑事和解增加了和解的新方式。传统理论的价值目标侧重处罚和预防,而刑事和解则注入新的因素——恢复。以刑罚和和解作为承担刑事责任的不同方式,所涉及的程序存在较大差异,尤其在主持者方面,前者由官方机构介入,强调权威性、公共性、规范性、统一性。而后者则由民间机构主持,强调灵活性、个别性、参与性。承担刑事责任的不同方式,导致了主持者和相应的程序设计上的重大区别。