况且,取消单处罚金的规定,也便于我们划清罪与非罪的界限。因为在司法实践中,对单处罚金的行为与给予罚款等治安行政处罚的同类行为,要掌握好区分的标准是十分困难甚至是不可能的。但“对处于一般违法行为与犯罪临界区域的大量危害行为,如果我们能够确立‘以刑定罪’的新观念,并将这里的‘刑’简单理解为自由刑——以是否需要剥夺行为人一定期间自由的刑罚去衡量审视‘犯罪’,那么在社会危害性的量上界定出的犯罪关节点就会大大升高——只有达到需要被剥夺自由的程度才构成犯罪”,这样一来,犯罪与一般违法行为的区分就会变得十分简单明了。“反之,如果仅仅以是否需要单处财产刑(罚金和没收财产)或资格刑(剥夺政治权利)的刑罚去界定犯罪,则犯罪的关节点就会降得很低,其外延势必扩大,从而导致刑罚及犯罪的泛化、处理的不及时甚至刑罚的无效,以至大大削弱刑法(犯罪和刑罚)强烈的威慑效应。”[10]而且,会加大犯罪与一般行政违法行为的区分难度。
第二,应改刑法中的必(或应当)并处罚金为得(或可以)并处罚金。据统计,我国现行刑法规定必并处罚金的罪名有114个之多,而规定得并处罚金的罪名只有1个。[11]正是“由于现行刑法分则关于具体犯罪罚金刑的规定绝大多数都是必须适用,这种做法虽然有防止审判人员在是否适用罚金上随意取舍的优点,但也会产生不顾犯罪人的经济状况而强行判处罚金从而使罚金刑无法执行的弊端”。[12]因为在现实生活中,许多好逸恶劳、流窜作案的犯罪分子被审判时往往已身无分文,如果对其判处罚金事实上也无法执行,从而使有关罚金的判决部分成为空文。这不仅不能起到威慑犯罪的作用,反而还会使公众产生法院的刑事判决可以不执行的印象,使判决失去严肃性和权威性。况且,罚金只是附加适用而不是单独适用的,根据犯罪分子的实际情况,在无法附加适用罚金的情况下,通过适当加重主刑的处罚力度,如将有期徒刑的刑期适当延长一点,就完全可以弥补对其不能附加适用罚金刑的不足,而没有必要硬性适用事实上不能执行的罚金刑。与其“空判”倒不如不判,这是人所共知的简单道理。因此,刑法规定对某些犯罪必须并处罚金既无必要性也缺乏科学性,“应尽量将现在规定的‘并处’改为‘可以并处’,赋予审判人员据情而定的自由裁量权,从而保证罚金刑的执行。”[13]
或许有人会提出,我国刑法绝大多数规定应当并处罚金的条文,都对罚金的数额没有作限制,法官完全可以根据犯罪人的经济状况对其判处可能缴纳的罚金数额,如对没有钱的犯罪人,就可以仅并处罚金1元钱甚至1角钱,这么少数额的罚金刑不可能得不到执行。由此可见,司法实践中,罚金刑的判决得不到执行,主要原因是法官判处罚金时没有考虑犯罪人的经济状况,判决的罚金数额超出了其实际承受能力。[14]但是,在笔者看来,我国刑法对绝大多数罪并处罚金的数额固然是没有限制,但这并非意味着法院对犯某种罪的人可以并处几千亿元或仅并处1元钱甚至1角钱的罚金。从国外的立法来看,许多国家刑法对罚金的最高和最低额都是有明文规定的,我国刑法也有必要作出明文规定。尽管我国现行刑法未作明文规定,但从刑法第52条的规定可以看出,罚金的数额应当适度,不能过高也不能过低。因为该条明文规定,“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。”可见,不能离开犯罪情节,按照犯罪人的经济状况来确定罚金数额。以犯罪人贫穷为由,判很低数额的罚金,这固然能使罚金刑得到执行,但却与刑法第52条的规定明显不符。罚金既然是一种刑罚就应当具有惩罚的功能,如果对犯罪人仅处1元钱甚至1角钱的罚金,那么,这种罚金刑就仅仅只有象征意义而毫无威慑和惩罚作用了。另外,如果法院判处罚金刑的数额太低(如处罚金1元钱),那还会使法院的判决失去严肃性。