综合说坚持了彻底的双重性说,认为刑事执行权是兼具司法与行政双重性的独立的强制权力,是司法权和行政权的下位权力,[31]从目前中国刑事执行权的实际状态来说,这种观点是合理的。
(三)本文观点:刑事执行权应当是一种行政权
笔者认为,虽然从实然的角度看,综合说的观点具有合理性,但这种观点仍有不足。对一个事物性质的认识不仅要从实然的角度去看,而且要从应然的角度去看。从实然的角度看,刑事执行权是一种司法与行政兼具的具有双重性质的权力,但从应然的角度看,刑事执行权应当是一种行政权。对于刑事执行权司法与行政的双重权力性质,持综合说观点的学者已有详尽至极的论证,[32]在此笔者不拟重复,笔者在此主要想谈一下刑事执行权为什么应当是一种行政权。与司法权一样,行政权也是从三权分立的角度对国家权力所进行的权力分类的一种权力形式。一般认为,行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范,实施行政管理活动的权力。[33]与立法权、司法权等其他国家权力相比,行政权具有主动性、从属性、可诉性、单向性的特点,行政权的在本质上是一种管理权。之所以说刑事执行权是一种行政权,主要是基于两点理由:第一,从刑事执行权的主体来分析。如前所述,根据有关的法律规定,,目前我国享有刑事执行权的机关有监狱机关、公安机关、人民法院。无论公安机关享有刑事执行权是否合理,从性质上说,公安机关是国家的公安行政机关,由公安机关行使的权力归属于行政权应当没有问题。因此,从刑事执行主体的角度看,由监狱机关和公安机关行使的刑事执行权的行政权的性质应当是没有异议的。问题在于目前由法院行使的死刑立即执行、罚金、没收财产等刑罚的权力的性质的界定。从一般意义上说,法院是司法机关,由司法机关行使的权力应当是司法权,这似乎是一个当然的逻辑结论。但问题是法院是否可以行使刑事执行权?或者说,法院行使刑事执行权是否具有合理性?答案当然是否定的。法院本来是司法裁判机构,但现在又成为同行政机关一样的刑事执行机构,如此一来,“法院就将成为自行裁判、自行执行的机构,而无法保持程序正义所要求的中立性、超然性、和利益无涉性,也无法公正地从事司法裁判活动。”[34]既然作为司法裁判机关的法院行使刑事执行权是不合理的,那就应当退出刑事执行领域,把刑事执行权交还行政机关。因此,从应然的意义上说,法院不应当成为刑事执行的主体。第二,从刑事执行权的内部结构分析。由于刑事执行活动可以分为单纯的刑事执行行为和刑事执行救济行为,因此刑事执行权也可以分为单纯的刑事执行权和刑事执行救济权,单纯的刑事执行权是从狭义上来理解刑事执行权,仅指刑事执行机关对罪犯实施惩罚、管理、教育、改造的权力,不包括刑事执行救济权。单纯的刑事执行权是一种行政权,具有行政权所具有的主动性、从属性、可诉性、单向性等特征,是国家刑事执行机关依职权对罪犯所实施的管理权。虽然现代法治国家强调罪犯的人权保障,国家刑事执行机关与罪犯之间的关系不再是传统上的绝对的强制与被强制、管理与服从的关系,但国家刑事执行机关与罪犯关系的行政管理性质并没有改变。因此,单纯的刑事执行权的行政权性质的认定基本上也不存在分歧。问题的关键在于刑事执行救济权性质的认定。刑事执行救济权主要指在刑事执行过程中对刑事执行变更问题的处理权限,如我国刑事执行过程中的死刑缓期二年执行罪犯的处理、罪犯又犯罪和罪犯申诉问题的处理、减刑、假释、监外执行等问题的处理。本书认为,刑事执行救济权所针对或者处理处理问题的性质有两种,一种是纯行政性质的问题,一种是纯司法性质的问题;减刑、假释、监外执行等属于纯行政性质的问题,而死刑缓期二年执行罪犯的处理、 罪犯又犯罪和申诉问题的处理则都属于纯司法性质的问题。就减刑、假释、监外执行而言,虽然对这些权力的性质也有争论,但本书认为这些权力属于纯行政性质的权力,不是司法权,下面以假释权为例对此进行说明。从刑事审判权的内容分析,假释不属于刑事裁判的范畴。刑事审判权是国家审判机关依法享有的对被告人定罪量刑的权力。刑事审判权包括定罪权和量刑权。前者指审判机关根据被告人的行为事实裁量决定其行为是否构成犯罪和构成何种犯罪的权力;后者指审判机关在确定被告人的行为构成犯罪的基础上对其裁量决定是否适用刑罚及适用何种刑罚的权力。刑事审判权与假释权在性质、内容和运行方式上完全不同:[35]第一,二者性质不同。刑事审判权是刑事司法权的重要组成部分;假释权则是刑事执行权的内容。刑事司法权与刑事执行权虽然有着密切的联系,并有学者认为行刑权是量刑权的自然派生物[36],但想当然地假释权当作刑事审判权的自然组成部分的观点是缺合理根据的。第二,二者指向和作用的对象不同。刑事审判权作用和指向的对象是实施了危害社会行为的刑事被告人;假释权作用和指向的对象是确有悔改表现且不致再危害社会的正在服刑中的罪犯。第三,二者运行的法律后果不同。刑事审判权运行的结果在大多数情况是被告人被定罪判刑,这必然导致其身份及权利义务的根本性变化,如生命、自由、财产、权利的丧失或受到限制。假释权的运用则既不涉及到基本刑罚的变更,也不会改变罪犯的身份,变更的只是刑罚执行的方式。第四,二者运行的法律程序不同,在各自的运行过程中被告人和罪犯的权利义务也有很大的差别。总之,刑事审判权与假释权分属于不同的刑罚权能,刑事审判权并不必然包含着假释权,假释权也不是刑事审判权的天然附属物,人为地把二者硬扯到一起只能徒然增加理论上和实践中的混乱。同理,减刑权、监外执行权也不属于司法权的范畴。既然减刑、假释、监外执行等权力不是司法权而是行政权,那么目前这种将减刑、假释由监狱提出建议而由法院决定的模式就是不合理的,应当把减刑假释的决定权交由狱政部门或者独立的委员会来行使,回归其行政权的本来面目。就死刑缓期二年执行、[37]罪犯又犯罪和罪犯申诉的处理来说,这些都属于纯司法性质的问题,这些都要由法院通过司法活动来解决,因而属于司法权的范畴。综上所述,笔者认为,应当对刑事执行救济权进行分解,将减刑、假释、监外执行等权力回复其行政权的本来面目,在司法实践中将这些权力划归狱政部门或者专门的委员会来行使;而将死刑缓期二年执行、罪犯又犯罪和罪犯申诉的处理等权力明确其司法权的性质,将其从刑事执行救济权中剥离出来。这样一来,所谓的刑事执行救济权就不复存在,一部分归于行政权,一部分归于司法权,因而刑事执行权就成为一个纯粹的行政权。