惩罚的规范理论和具体实践并非总是脱节的。惩罚哲学最著名的两个代表人物康德和贝卡利亚各都有一套完整的惩罚哲学和相应的特定制度形式。康德的纯粹报应论认为，所有人都具有内在的平等的价值，因此需要法院和立法者在制度上平等地保障和执行这些价值，因此死刑必须作为对恶意杀害他人的报复。[36]贝卡利亚同样认为法律面前人人平等，然而他推崇刑罚的威慑作用以反对他那个时代专横残暴的刑罚报应，因此他把合理的监禁判决作为刑罚的主要制度化形式。[37]
以美国历史为例，更晚近的例子是1962年美国法学会[American Law Institute]修订的具有规范指导作用和广泛影响力的《模范刑法典》[Model Penal Code]。该法典在刑罚规范理论和具体刑罚实践中都贯彻了以矫正为中心的刑罚哲学。[38]矫正被视为合乎道德和科学：前者因为矫正更人道主义和更具社会亲和性，后者是因为矫正依赖于经验的实证。[39]虽然20世纪50年代后失败的矫正实践宣告了矫正理念的幻灭，然而并没有导致人们对监狱失去信心。或许正是这点导致了惩罚的规范化理论与具体监狱实践的分离。如今在惩罚哲学上我们有报应、矫正、威慑、复原、混合、表达……乃至更多的规范化理论。于是在具体实践中，监狱似乎成了执行各种各样的惩罚的场所，犯罪人可能需要某种治疗，可能需要善意的威吓，可能需要重新回归社会，以及首要的，我们可能仅仅需要将犯罪人与外界隔离。惩罚就是监禁，所以监狱的规范理论和具体实践问题也将成为惩罚的问题。
[二]迷失的监狱：以监狱规范化理论为分析对象
20世纪70年代后，矫正作为美国刑罚体系的主流理念遭到了现实的严重挫败：一方面是监狱的矫正实践被宣布为失败，一方面监狱的威慑作用也在居高不下的犯罪率和累犯率面前遇到挫折。那么，是坚持矫正论，还是回到把监狱和刑罚当作是国家行使的对犯罪人之恶所做的报复的报应主义，抑或另外的模式？讽刺的是，试图以惩罚哲学和各种主流理念或者理念之综合为基础的监狱合法化理论模型在实践中遭遇了或大或小的失败，正如下文分析的那样。
倘若监狱的确缺乏一个规范化的理论基础，那么实践上的理由是否能成为监狱优于其他惩罚的原因呢？我们首先讨论犯罪人的矫正治疗，因为尽管不再是监狱的规范理论的主流，矫正仍然是监狱实践的重要部分。治疗实践的动力之一就是它能在纪律化的状态下消耗犯罪人的时间，这与矫正理想的初衷——必须采用互相隔离的大监狱以求最有益于犯人的改造——刚好颠倒，治疗方案成为应付隔离化的庞大监狱的手段。庞大的监狱体系并不需要矫正作为惩罚哲学的基础，它需要的是日常的安全、食品卫生、治疗和娱乐事务。治疗方案在如何控制数量众多的监狱人口上发挥了“作用”，但并不意味着治疗方案依赖于作为惩罚的监狱：治疗方案似乎成了某种最小化不安定因素的技术。
那么，惩罚实践成功地向违法者表达了某种代表否定的信息了吗？这是刑法学家和道德哲学家孜孜以求地寻找答案的问题。联邦、州和地方的监狱和拘留所关押了超过全美2％的劳动人口[40]，这意味着什么？不用晦涩抽象的惩罚理论探求问题的答案，答案已经非常明显。这意味监狱发挥了作用。什么作用？监狱使得美国减少了2％的失业人口，解决了立法者们通过的越来越多犯罪立法所带来的麻烦。
另一个麻烦的问题是监狱似乎并不能解决犯罪问题。直到20世纪90年代中期，美国监禁人口仍随着犯罪率的上升而增加。刑罚的威慑论是监狱的一个重要的合法化理论，它认为对犯罪人施加足够痛苦的威胁，会在不违反犯罪人和其他人的人权的情况下，使他们不犯罪。这一理论被自身的功利主义进路证伪了，大量严谨的实证研究认为监禁几乎没有威慑犯罪的作用。[41]我们甚至不能说监狱代表了某种刑罚上的报应主义。刑罚报应论把监禁当作是施加在犯罪人身上的报复性的痛苦，然而有研究表明，最顽固的罪犯同时也是最能抵御监禁的“痛苦”的犯罪人。
总之，监狱丝毫不按照刑罚目的所设计的那样运作。因此，以一个规范化的理论模型来批评监狱的具体实践的进路是无效和缺乏实际意义的。正因为如此，回顾私营监狱的种种争论，我们才能发现虽然相关的以惩罚哲学为基础的监狱规范化理论批判不断，然而在蓬勃发展、大致有序的私营监狱市场实践面前却是多么得苍白无力。
四、作为规训权力的惩罚和监狱——一个福柯式的监狱理论模型
蓬勃的私营监狱实践到底对惩罚哲学和法哲学意味着什么呢？仅仅是理论无效这么简单吗？当然并非如此。在这里，我们面临着规范化的惩罚理论和成本—收益的实证分析的双重困境。也就是说，这两种解释进路不仅互相抵触，还面临着各自的解释困境。在这两条研究进路的背后，私营监狱的复兴笼罩在相互抵触的惩罚哲学或实证分析的面纱中，仍然呈现出一幅暧昧不清的图景。
那么，我们一定无法跳出这两条对立的进路吗？或者，有没有这样的可能，这两条看似截然对立的进路背后，会有隐秘的相通之处？在我看来，私营监狱的蓬勃实践，恰恰预示着某种隐藏在现代监狱内部和深处的物质主义或者经济学的惩罚理论，就像福柯曾精彩绝伦地剖析的那样。
[一]作为规训权力的惩罚
传统的惩罚理论以及监狱实践的失败早就在福柯的意料之中。“如果说法律被设定为确定违法行为，监狱是进行这种镇压的工具，那么人们就不能不承认失败。”[42]然而监狱只是在“表面上”失败了，实际上并未偏离目标。因此，正如监狱必然制造过失犯一样，监狱也确立了一种公开的非法状态，也就是过失犯罪。[43]“过失犯”是福柯在《规训与惩罚》中特别强调的概念，意指犯罪人既是违反社会契约的“敌人”或“怪物”，也是能够通过惩罚和规训得到改造的司法主体。监狱及其一般的惩罚并不旨在消灭违法和犯罪行为，而是要“区分”和“操纵”它们，既规定宽容限度，有所放任又有所限制，有所排斥又有所利用，给犯罪活动提供一种普遍的“经济机制”。因此观察者们不应纠缠于监狱并没有消灭犯罪这一事实，而应该把注意力集中在监狱成功地制造出“过失犯罪”这一概念。
通过过失犯罪这种在经济或政治上危害较小的、有时可以利用的特殊非法活动形式，监狱成功地“揭示出犯罪行为背后的过失性质，在各种非法活动中确定过失犯罪”。由于在这一机制上监狱是成功的，所以监狱经历了近两个世纪的“失败”之后仍然存在，并持续塑造同样的结果，人们也因此并不愿意将其废除。
