二、正当化撤诉与撤诉条件
在对非正当化撤诉的表现形态作上述罗列分析之后,我们有必要从理论上正面阐释正当化撤诉的基本标准。
1. 审判权消极中立
程序的公正性的实质是排除恣意因素,保证决定的客观正确。在这一方面,程序的合理性具有同样重要的功能。[3] (P14)撤诉程序的正当性同样如此,其标准存在于法院与当事人在撤诉中的角色与作用、当事人权益的保护以及撤诉的效果等具体指标当中。
法官应当在民事撤诉程序中保持消极、超然、中立的地位。理论上,法院只解决提交到它面前的纠纷,而不是主动的追诉者,作为民事撤诉程序的主持者的法官也应当保持中立,不得偏袒一方当事人,在撤诉中不得主动劝导也不得任意阻挠。在撤诉程序中法院保持其中立性的法理要求还在于:第一,撤诉是原告单方诉讼行为,在性质上应定位为与效性诉讼行为,一般情况下无须法院的准许,在撤回诉讼的意思表示到达法院时,即发生消灭诉讼系属的溯及效果。第二,撤诉作为诉讼行为原则上采表示主义,所以从法理上说无须法院考虑行为人的内心意志。故此,除公益诉讼法院应对撤诉施行职权干涉外,对一般撤诉申请仅应在形式上进行审查,审查的中心应当是撤诉合法与否,而无须探究行为人的内心意思,只要不违背法律的禁止性规定、不损害社会公益以及他人合法权益就应准予撤诉。
法院在撤诉中的中立消极并非意味着无为,而是要求法院以一种适当的方式参与到撤诉程序中。最为正当的方法是行使程序事项的阐明权,在必要的时候向当事人阐明他们依法享有撤诉的权利,是他们行使处分权的形式。通过阐明使当事人能够知道撤诉权利内容以及撤诉的法律后果。在撤诉事项上,法官的阐明既是权力、又是职责,既是权利、又是义务;法官不能、也无权随意放弃这种阐明权,撤诉程序中的违反阐明职责或不作为都应当导致对审判权的审查和校正。
2. 原告撤诉权适当受限
对于是否限制原告撤诉,理论界有两种观点:一是认为撤诉不应受到限制,民事诉讼多为私权争议,几乎与公益无涉,即便撤诉侵犯公益或私益及规避法律,也应由其他国家机关或受害人请求保护和制止,并非由法院偏离其中立消极的裁判者地位,而主动追诉。另一种观点认为,对当事人的撤诉行为实行色彩浓厚的国家干预主义审查制,固然难以保障当事人充分地行使处分权,但若完全放弃法院对撤诉行为的必要审查,则同样更是一种不符合民事诉讼发展规律的做法,而且从比较法角度考察,至今尚无一个国家允许当事人可以不附任何条件地撤诉。[4] (P100)笔者认为,正当化撤诉中原告的撤诉权的限制应当区分公益和私益两个领域,区分被告参与诉讼程度的深浅,给予不同的对待。在公益领域内,原告的撤诉权完全受到限制,不得自由行使,改由法院依职权审查以裁定是否允许撤诉。其典型例子是美国的集团诉讼。美国集团诉讼中集团代表人的撤诉需经法院实质审查后决定是否准许,不以代表人意思为准,也不允许代表人与对方当事人合意撤诉。其主要目的在于保护缺席集团成员的利益不被代表人损害,法院对代表人撤诉的实质审查实际上是履行其监督代表人诉讼活动的职责,是维护公益的需要。在纯粹的私益领域,原告的撤诉权则处于比较自由的状态,但仍应有所节制。一是要受民事诉讼法规定的撤诉形式要件的约束;二是在进入一定诉讼阶段后,需经被告的同意;三是受到法院一定范围内的职权审查。