第三,即便美国保险业可以享受到有限度的反托拉斯豁免,但这种豁免模式不见得在中国也具有合理性。美国对保险业实行的是分散式监管,保险监管权向来属于州权,而反托拉斯法最早肇端于联邦法,各州一度没有制定自己的反托拉斯法。这种历史偶然造成了法律真空,各州的保险业因而在相当长的一段时间里完全不受反托拉斯法的规制。及至罗斯福新政期间,联邦最高法院一度以判例法的形式将联邦反托拉斯法适用到州保险业中,此举却引发州政府和保险业的强力反弹:各州普遍视保险监管权力为禁脔,将最高法院的司法决定视为联邦权力蚕食州权的先声;而保险业则习惯了不受联邦反托拉斯法约束,极其不情愿增加合规经营的成本;于是,州政府和保险公司在这个问题上实现了“合流”,联手合力游说国会制定了《麦卡伦-福格森法》,给予保险业以有限度的联邦反托拉斯豁免。[28]另一方面,与分散监管相对应的是,早期美国保险公司都是地方性的小公司,规模小的后果就是精算力量薄弱、统计基础狭窄,因此美国的保险公司向来具有集体定价的传统,很多公司都没有自己的精算部门和数据积累,必须使用私营保险协会精算出来的费率(当然公司必须为此向这些机构支付费用;而协会在收取费用以后,还会持续负责统计赔付数据和修改费率,因此公司购买的是成套服务),这类协会当中最著名的就是ISO。如果联邦反托拉斯法适用到保险业,这种集体定价模式便会构成固定价格行为,遭到反托拉斯法的制裁,这将极大地影响保险人的经营,所以豁免保险业也确实情有可原。可是,我们的国家是单一制国家,主权不可分割,保险监管权力也一直都由中央政府统一行使,不存在中央和地方争夺保险业监管权的情形;其次,我国保险业实行的是独立申报费率制度,保监会明文规定各公司必须设置明确的精算负责人和法律负责人,以承担起申报职责;[29]再者,我们的保险行业协会也不负责为会员提供精算费率,在这种情况下还要坚持由协会来协调保费价格,恐怕除了沦为赤裸裸的价格垄断组织之外,不会有其他结果。所以说,照搬美国的保险业豁免模式并没有过硬的理由。
2. 欧盟实施保险业集体豁免的经验
至于说到欧盟竞争法对保险业的所谓“豁免”,那就更不能望文生义了,因为欧盟竞争法所指的“豁免(exemption)”,其含义与美国反托拉斯法中的“豁免(immunity)”完全不是一回事。《欧盟条约》第81条第1款规定,任何以限制竞争为目的,或者产生了限制竞争效果的协议、决定或行为都属于禁止之列;[30]除了农业和国家援助(state aid)以外,没有竞争法监管不了的行为。而欧洲法院早在1987年就明确指出:所谓无限制的竞争会增加保险公司破产的风险、伤害消费者利益的观点是不对的,没有理由要针对保险业制定特殊的竞争法豁免规则。[31]也就是说,欧洲不存在像美国《麦卡伦-福格森法》这样纯粹为保险业量身定做的豁免机制。那人们经常提到的、欧盟竞争法对保险业的豁免指的到底是什么呢?它指的是欧洲委员会于2003年颁布的、适用于保险业的“第358/2003号委员会条例”(Regulation (EC) No 358/2003),其全称是《2003年2月27日关于对保险业部分类型协议、决定和协同行为适用欧盟条约第81条第3款的第358/2003号欧洲委员会条例》,[32]这部条例属于“集体豁免条例”(block exemption regulation)。注意,“集体豁免”并不是指对某一行业(例如保险业)内的企业集体给予豁免待遇,而只是对某一行业内经常出现的、同类型的协议(或决定、协同行为)成批地予以豁免,所以更贴切的译法是“成批豁免”(只不过这种译法国内比较少用)。简而言之,第358/2003号委员会条例豁免的是欧洲保险业内常见的、具有限制竞争效果的一些协议、决定和协同行为,而并不是要豁免保险业。
这份保险业集体豁免条例所“豁免”的内容到底是什么呢?首先,如前所述,《欧盟条约》第81条第1款禁止所有反竞争的垄断协议(或者决定、行为,下同);但同一条的第3款又规定,如果垄断协议能够同时满足四项条件,则可以不受禁止。这四项条件是:(1)该协议所带来的经济利益能够超过其反竞争效果,(2)消费者能够合理地分享到这种利益,(3)该协议对竞争所产生的限制属于不得已的限制,并且(4)该协议不会实质性地消灭竞争(亦即不会使协议当事人企业取得或加强市场支配地位)。[33]第81条第3款的规定显然是要防止第81条第1款出现“一刀切”的弊病。所以,同时符合这四项条件的垄断协议虽然仍然具有反竞争的特性,但执法机构在全盘衡量其积极和消极影响之后,可以决定不予禁止——这就是欧盟竞争法里所说的“豁免”。而且,这种豁免是对事不对人的,任何行业内的协议只要能满足条件,就都可以得到豁免,不限于、也不针对特定行业。
现在的问题是:当事人企业怎么样才能判断自己所签订的协议能否享受到豁免?在2004年以前,欧洲委员会竞争总司实行的是审批豁免制,任何反竞争协议都必须先行向总司申报,待总司审查批准豁免之后才能得到履行,这种批准被称为“个别豁免”(individual exemption)。[34]但多年的实践经验表明,审批制效率低下,耗费了总司大量的执法资源,令其不胜负荷。于是,欧盟授权欧洲委员会竞争总司实行集体豁免制度,对大量具有相同性质、且肯定能够满足上述四项条件的协议成批地进行豁免(block exemption),总司通过欧洲委员会以条例的形式分类别预先公布这些协议的具体要求,企业只要按照这些条件达成协议,不必申报就可以直接履行,这就是集体豁免条例的由来。这些条例当中便包括针对保险行业特别制定的第358/2003号委员会条例。不过,自2004年5月1日起,竞争总司进一步对豁免制度进行改革,彻底放弃审批豁免制,改行法定豁免制,总司不再承担事前审批职责,转而要求所有企业自行评估其协议能否满足上述四项法定条件,然后自主判断是否履行协议;总司则保留事后监督职能,对明知不满足豁免条件、但却仍然履行垄断协议的当事人进行制裁。[35]虽然豁免制度实行了重大改革,但之前发布的集体豁免条例因为行之有效的,因此仍然被保留下来(而且看起来,实行法定豁免制正是参考了集体豁免条例行之有效的优点)。