再次，面对违反《反垄断法》的指控，保险行业协会最大的软肋在于它所主导的自律机制规定了惩戒措施。禁止成员公司打折已经是非常明显的横向固定价格行为了（这在竞争法里被称为“核心卡特尔”，意即危害性最大的垄断行为[19]），而自律公约里竟然还详细规定了惩戒措施，对违反禁令的公司处以罚款。熟悉竞争法的读者都知道，价格卡特尔依靠两种手段来维系组织关系、达到垄断目的：第一种手段是对成员执行卡特尔协议的情况进行有效监控，第二种手段则是对违反协议的成员实施惩戒。[20]惩戒机制是卡特尔最恶名昭著的特征：商业社会与我们日常生活一样存在“众怒难犯”的现象，如果众多的竞争者都联合一致地对特定同行实施打击报复，轻者如罚款，重者如联合抵制、封锁原材料供应、诋毁商誉等，这对受惩戒的成员而言往往是毁灭性的打击。所以，害怕受到孤立和打击是很多企业被裹挟参与卡特尔的重要原因，也是他们加入以后不敢轻易退出或举报的原因。卡特尔组织正是依靠惩戒机制来保持其隐蔽性和严密性的，这种做法妨害了企业的经营自由，扭曲了竞争秩序，所以它与划分市场、限制产出等做法一道被定性为最严重的限制竞争行为。[21]
二、 豁免还是不豁免：这不是一个问题
在探讨如何化解垄断协议规制与车险保费自律之间的矛盾时，有一种观点认为：应当向反垄断执法机构申请豁免保险行业协会及其成员公司的法律责任，理由是欧美两大发达经济体也都对保险业实施了豁免，我国也应当参考这些经验；何况《反垄断法》第7条给保险业预留了豁免空间。[22]这种观点与现实情况相距甚远，只要认真考察一下欧美竞争法的规制体系就能发现，“保险业豁免论”其实是很值得商榷的。
1. 美国实施保险业反托拉斯法豁免的经验
先看美国的保险业反托拉斯豁免。很多人都知道，美国有一部《麦卡伦－福格森法》（McCarran Ferguson Act），当中规定美国保险业可以不受《谢尔曼法》等成文法律的规制；而众所周知，《谢尔曼法》又是美国反托拉斯法的主要成文法依据，是垄断协议和滥用市场支配地位规制的重要法律渊源，所以似乎可以得出结论认为：美国保险业能享受到反托拉斯法的豁免待遇。然而，这种认识并不全面。第一，《麦卡伦－福格森法》并没有完全排除《谢尔曼法》对保险业的管辖权，因为这部法律的第3条明确规定：如果保险行业出现了联合抵制、带有强迫或者威胁性质的协议与行为，《谢尔曼法》仍将适用。[23]说得再明白一点：保险公司可以联合起来制定划一的保费价格，但这种价格只能由各保险公司在自愿的基础上采用，而不能强迫大家使用，否则就要受到反托拉斯法的制裁。这实际上给美国的保险公司出了一个难题：要想避免同行相互压价，就必须制定统一的费率；但如果统一费率的对各保险公司没有强制约束力，则统一费率就失去了意义。换句话说，像车险保费自律这样带有惩戒机制的价格协调行为，即便在美国也是违法的，不能享受豁免。举例来说，上个世纪八十年代，美国保险业就出现了一起重大的反托拉斯案件（“恒福保险公司案”[24]），若干家保险公司、再保险人和保险费率协会串谋迫使其他保险公司更换标准保单、提高保险费率，这种行为在美国引起了轩然大波，执法部门和无数投保人都对这些公司和协会提起了反托拉斯诉讼。起诉方指控这种行为属于联合抵制，不在联邦反托拉斯豁免范围之内。案件最终以一众被告败诉而结束，在当年曾经轰动一时，被称为“世纪反托拉斯案件”[25]（当然，几年以后，这个称号让位于更为轰动的微软案，但这是后话了）。正是这起重大的反托拉斯案件，最终迫使美国一家著名的保险行业协会——保险服务公司（Insurance Services Office，简称ISO）在联合制定保费价格这个问题上一再退让，先是自愿放弃惩戒机制，将固定价格改为“建议价格”；然后干脆连建议价格也都完全放弃，在案件终审之前主动宣布永久放弃横向固定价格的做法，不再发布价格指导意见，改为只公布理赔数据和精算数据。[26]所以，不要看到美国法院很少审理保险公司固定价格的案件，就以为美国的保险业可以随心所欲地协调保费价格；实际上，美国的反托拉斯执法部门是通过“联合抵制、强迫和威胁”这一条规定来对保险业实施垄断协议规制的，核心卡特尔行为不可能享受任何豁免，哪怕在保险业中也是如此。
第二，美国保险业不受《谢尔曼法》的规制，不等于它们不受反托拉斯法的规制。且不说《谢尔曼法》仍然可以通过“联合抵制、强迫和威胁”这一项来制裁保险业的垄断协议，有一个常常被人们忽视的事实是：所谓美国反托拉斯法，并不仅仅指联邦反托拉斯法，它还包括各州自行颁布的反托拉斯法。这是因为美国是联邦制国家，联邦与州之间是非常特别的二元主权制关系，打击垄断行为、维护竞争格局这项任务，既属于联邦事务，也属于州的事务，因此两级主权实体都拥有反托拉斯管辖权。《麦卡伦－福格森法》是联邦法，因此也只能规定联邦级别的反托拉斯法（例如《谢尔曼法》）不适用于保险业，但无权阻止各州对保险业适用反托拉斯法。上面提到的恒福保险公司案正是由十九个州的检察长根据各自的州反托拉斯法发难的；[27]还有，由于案件涉及跨州的当事人，这些公诉和无数起私人原告提起的民事诉讼最终都被移送到联邦法院统一审理，并一直上诉至联邦最高法院，最终还是以判例法的形式成为了联邦反托拉斯法的重要渊源。过程虽然曲折，但足以证明，在美国反托拉斯法里，保险业仍然要受反托拉斯法的有效规制。
