通过以上对我国诉讼理论和制度的三个层面的分析,笔者主张,反诉模式的抵销诉讼在我国更具实施的合理性。但是我国没有英美法系国家的先例主义和程序至上的传统,所以我国抵销诉讼的构建不能完全采取这些国家的做法。我国的抵销诉讼对抵销反诉的条件应有一定的条件限制,判决的既判力也更应采用大陆法系国家既判力的理论和操作。
【作者简介】
肖建华,中国政法大学教授。唐玉富,单位为中国政法大学。
【注释】廖军、解春:《抵销与反诉》,《比较法研究》2005年第1期,第43页。
谢怀栻:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,《译者前言》第6页。
陈桂明:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年版,第2~3页。
泰格、利维:《法律与资本主义的兴起》,纪琨译,学林出版社1996年版,第18页。
《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》,白绿铉、卞建林译,中国法制出版社2000年版,第32页。
〔日〕兼子一、竹下守夫:《
民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第77页。
〔德〕奥特马.尧厄尼希:《
民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第240页。
〔日〕高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第510~511页。
〔日〕谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第11页。
《法国新民事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版,第17页。
〔法〕让.文森、赛尔日.金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(下),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1021页。
肖建华:《论反诉牵连要件之缓和》,载中国法学会诉讼法学研究会:《诉讼法理论与实践》(2001年民事、行政诉讼法学卷),中国政法大学出版社2002年版,第358页。
同,第155~156页。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第322条第1款、《法国民事诉讼法典》第455条第2款、《日本
民事诉讼法》第
114条第1款都规定,既判力只及于判决的主文。
同,第502~503页。
骆永家:《抵销之抗辩与既判力》,《法学丛刊》第73期。