2.既判力理论的复杂性使得我国建立反诉模式的抵销诉讼更加现实。既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的通用力,也成为实质性(或内部的)确定力。[13]判决确定后,判决对审判对象的判断就成为规制当事人之间法律关系的基准,不但当事人要受这种确定力的约束,法官也必须受这种效力的规制。在英美法系国家,先诉判决对后诉判决的确定力被称为“请求排除效力”或者既判事项效力,但是从宏观和本源的视角来理解,这两种效力有异曲同工之效。大陆法系国家和地区通常认为,只有判决主文产生既判力,判决理由不产生既判力。[14]作为判决理由中判断对象的当事人主张相对于诉讼上的请求(诉讼标的)而言,处于一种手段性、次元性的地位,正是因为这种判断的手段性与次元性,于是就存在着当事人未对作为这种判断之基础的争点予以严肃考虑的可能性,如果让这种争点也产生拘束力,进而在这种争点与其他诉讼标的关系上,阻断当事人对其进行争议的可能性,那么难免会对当事人造成突然袭击,[15]而且法官也超出辩论主义所限定的诉讼请求范围,造成滥用权力之嫌。所以在大陆法系国家,作为判决理由的抗辩一般不产生既判力。这些国家的民事诉讼法典又基于诚实信用原则都规定了抵销抗辩的既判力,但是并不是所有的抵销抗辩都产生既判力,“被告如提出数个反对债权以供抵销,而法院仅就其中之一部分为判断,其未经判断之部分,不生既判力”,[16]只有那些经过当事人充分辩论、法官进行实质性审理的抵销抗辩才产生既判力。即使产生既判力又有基于抵销而产生的既判力和基于驳回请求而产生的既判力之分,抵销之既判力异常复杂。抗辩模式的抵销诉讼最关键的就是赋予抵销抗辩以既判力,但是辩论主义所涵摄的在诉讼请求范围内裁判都得不到很好的遵守,既判力又不断受到再审等程序的冲击,法官对抗辩事项的审理也无规则予以限制,再加上我国的既判力研究非常薄弱,对判决理由进行法律说理和阐述的判决书微乎其微,抵销作为一种抗辩从而产生既判力无异于空中楼阁。所以,我国应该摒弃抗辩模式的抵销诉讼,而选择反诉模式的抵销诉讼,这是基于既判力的复杂性以及我国既判力薄弱的现状所做出的实用抉择。
3.反诉模式在法的安定性考量中处于显势。法的安定性是法学家衡量法治发达与否的重要基准,它在诉讼法上集中体现在程序的安定性。一种模式的优劣必须经得起程序安定性的考量。抵销诉讼的程序安定性与既判力有着直接的关系。既判力是实现“解决纠纷”的民事诉讼制度目的不可或缺的制度性效力。通过既判力,不但当事人获得解决纠纷的实体法地位,并受制于这种效力,而且双方当事人不得对既已确定的事项反复诉讼,从而保持这种被判决的权利的安定性。然而,抵销抗辩的既判力具有限定性,未经过法官的实质审理,抵销抗辩仍不产生既判力。即使有既判力,反对债权也仅在抵销对抗的金额限度内。若反对债权数额超出原告诉讼请求额度,被告仍然可就超出的数额另行起诉。笔者认为,赋予抵销抗辩以既判力充分保障了被告的正当权益,也为诉讼程序的安定性提供了很好的注解。但作为一种抗辩,抵销毕竟不同于有着独立诉讼标的之诉,很多情况下,这种程序的安定性极易受当事人的侵蚀。有限度的程序安定性严重偏离了我国对抗辩模式的抵销诉讼的塑造期待。按照反诉模式的抵销诉讼,被告在本诉进展过程中的抵销被视为一种反诉。这种反诉与本诉按照诉的合并或者分离的理论进行审理,这种抵销具有独立的诉讼标的,而且法官必须对这种独立的诉讼请求进行审理。这种反诉当然产生既判力,而且这种既判力是全面的。反诉模式的抵销诉讼对程序安定性的保障是充分彻底的。两种模式的抵销诉讼在法的安定性的考量中得到了明晰的辨别。