申言之,在“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情况下,法官是否“应当告知当事人可以变更诉讼请求”,应作具体分析:(1)只有在当事人对“法律关系的性质或者民事行为的效力”主张不当且因此而导致其诉讼请求不当的情况下,法官才有必要告知其可以变更诉讼请求。譬如,在合同纠纷案件中,当事人主张合同有效并要求双方继续履行,而法院却认定合同无效且应当返还财产,即属此类情况之典型。不过,应当注意的是,此时法官除了应当告知当事人可以变更诉讼请求外,还应履行释明义务。(2)如果“当事人所主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致”,但其诉讼请求并无不当,则法官只需履行释明义务即可。
【作者简介】
朱建敏,单位为武汉大学法学院。
【注释】1877年德国民事诉讼法首次使用了“释明”这一概念,该法第130条第1、2项规定了释明的内容,资料来源,http://law.zucc.edu.cn/files/law-islw-6.htm。
中村英郎:《新
民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第178页。
厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组:《厦门市两级法院执行<关于民事诉讼证据的若干规定>情况的调研报告》《法律适用》2003年第4期。
武胜建、叶新火《从阐明看法官请求变更告知义务》《,法学》2003年第3期。
石志泉、杨建华修订:《
民事诉讼法释义》,台湾三民书局1987年版,第218页;王甲乙、杨建华、郑健才:《
民事诉讼法新论》,台湾三民书局1981年版,第204页。
王亚新:《对抗与判定———日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第105页。
王亚新前揭书,第105~106页。
此处所谓之处分权原则是就狭义而言的,并非指涵盖了“辩论主义原则”在内的广义层面之处分权原则。
谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第25~26页。
参见《
民事诉讼法》第
52条。
即在“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情形下。
前揭武胜建、叶新火文。
就我国目前的审判实践而言,基于种种因素之考量,这种担心显然并非“空穴来风”,而是完全可以理解的。
让.文森、塞尔日.金沙尔:《法国民事诉讼法要义(上)》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第629页。
让.文森、塞尔日.金沙尔前揭书,第629~630页。
让.文森、塞尔日.金沙尔前揭书,第630页。
武胜建、叶新火前揭文。在该文中,作者所用的是“标的恒定原则”这一提法,实际上,“标的恒定原则”应被包含于“争议恒定原则”之中。
常怡:《比较
民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第100~101页。
依我国现行《
民事诉讼法》第
58条第1款之规定,一个当事人最多可以委托2人作为其诉讼代理人。