首先“释明”本乃大陆法系国家民事诉讼范畴之机制,而依大陆法系国家的相关立法例及诉讼理论之通说“释明”事项之范围均不包括法官告知当事人变更诉讼请求之内容。例如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第139条规定,法官可以命令当事人对全部的重要事实作充分且适当的陈述,事实陈述不充分时,法官应向当事人发问;法官应依职权要求当事人对应予斟酌且有疑点的事项加以注意。《日本新民事诉讼法》第149条规定,法官为了明了诉讼关系,可就有关事实或法律上之事项对当事人进行发问,并催促其进行证明。从这些规定来看,法官“释明”所针对的事项显然均不包括“告知当事人变更诉讼请求”。另外,我国台湾地区的诉讼法学者在介绍释明制度时也曾谈到:释明虽系基于职权主义而来,但只可于辩论主义限度内行之,故如劝谕当事人将确认之诉变更为给付之诉,或追加某人为当事人,或该用他种攻击防御方法等,皆在不许之列,俱非审判长份内应为之事,且与释明之义务无关。[5]由此可见,法官告知当事人变更诉讼请求并未被纳入“释明”事项的范围之中。
其次“,释明”作为一项诉讼法上之制度,是与辩论主义原则相对应的,而法官告知当事人变更诉讼请求则应对位于处分权原则,这也彰显了两者的差异。具体来说,虽然法官之释明究竟应属辩论主义原则的补充性内容还是构成了这一原则的例外,学界仍有不同看法,[6]但毫无疑问的是法官释明与辩论主义原则是紧密联系在一起的。由于辩论主义原则的适用范围仅限于案件的主要事实,故与此相应,旨在减轻当事人主张责任的法官释明义务也只能针对案件的主要事实。[7]由此出发,应当认为,由于法官告知当事人变更诉讼请求所牵涉的是当事人对自己诉讼请求的处分,因此,其即应被看作是对处分权原则的一种“修缮”。[8]
最后,具体就《民诉证据规定》第35条而言(该条规定为“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第34条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限”),笔者认为,根据上文对释明内涵所作的界定,当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与受诉法院的认定不一致时,如果法官仅是促使或提醒该当事人对“法律关系性质或者民事行为效力”提出适当的主张,其显然是在履行自己的释明义务,但若法官直接告知当事人可以变更诉讼请求,则已超出了释明的本来涵义。有学者之所以会将这里的“告知当事人变更诉讼请求”解读为法官的释明,显然是没有能够准确地把握释明的涵义。