一、现实问题：辩护人口头上诉权之论证
（一）辩护人具有口头上诉权之正当性
案例1：被告人陈某对一审判决不服，在看守所与辩护律师李某会见时委托其上诉，在判决书送达被告人第八日辩护律师李某以口头方式向一审法官表达了上诉请求，第十三日寄出书面上诉状。基于刑诉法规定被告人如若不服判决自接到判决书第二日起上诉期限为十日，因而检察院以超出法定上诉期限为由请求二审法院驳回上诉；而辩护律师李某则以口头表示过上诉，因而认为上诉权并没有丧失。该案的争议点在于被告人的上诉权是否过期？
刑事诉讼法第180条第1款的规定明确了被告人的上诉权即“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”该条文至少给予我们三点信息：第一，有权提起上诉的主体有两类：一是被告人；二是经被告人授权的辩护人和近亲属。第二，被告人的上诉路径：既可以通过原审法院提出上诉，也可以直接向二审法院提出上诉。第三，被告人的上诉形式：既可以是书状，也可以是口头。但第三点存在模糊，虽然刑诉法规定了被告人可以有权用书状或者口头形式上诉，但对于被告人的辩护人或近亲属却未明确，这恰是问题的争议点。如果此处能够明确经授权的辩护人或近亲属也可以用口头形式上诉，那本案被告人的上诉权就不存在争议，因为即使寄出的书面上诉状逾期，但其辩护律师口头的上诉也具有效力。笔者认为，条文中虽然没有明确辩护人或近亲属上诉的形式，但当我们探究该条文的立法原意时，可以发现该条文是为了充分保障被告人的上诉权而不拘泥于任何形式上的上诉方式，只要被告人有这个意愿就应该全力支持，其宗旨是为了保护被告人的权益不受侵害。那么作为被告人授权的辩护人或近亲属是代表被告人进行意志表示，即辩护人或近亲属附属于被告人。被告人所享有的权利必须由辩护人或近亲属完全继受，否则将有可能损害被告人的权益，尽管行使程序上需受到某种限制。这也是当被告人被羁押时行使程序权利不畅时其权利在辩护人或近亲属身上的延伸，因而被告人所享有的以书状或者口头的上诉权其辩护人或近亲属当然承继，这一点可以从条文逻辑释义上得到验证。因而，被告人陈某的辩护律师李某的口头上诉应该得到认可；同时，一审法官承认辩护律师的确曾向其表达过上诉请求，且在法定期限内并没有撤回，应该承认被告人的上诉权，而不能以书面上诉状逾期为藉口剥夺被告人的上诉权，否则有违刑事诉讼法保障被告人人权的宗旨和精神。从法理上讲，诉讼程序启动的主要标准为当事人（检察机关）的意思表示，口头或书面作为意思表示的两种不同形式的载体，承担着表达当事人意思表示的同等功能。本案中，律师李某作为被告人的辩护律师，拥有陈某的合法授权，其口头上诉的意思表示完全可视为被告人的上诉意思表示。从条文中我们可以得出，口头和书面的关系是并列而并非前后补充，换言之，口头意思表示完全可以启动审判程序，并不一定需要书面起诉状予以补强。如果书面上诉状逾期寄出，并不是取代法定期限内的口头上诉，其唯一效用是对口头上诉意思表示的一种补充、确认和强化。
