首先,根据德国学者所主张的限制正犯概念,构成要件行为仅指法定构成要件所描述的行为即实行行为,只有坚持以实行行为为中心,才能确保构成要件的明确性。但是,这种以实行行为为中心的观念,是以单独犯为出发点的理论,并不符合数人共同实施一项犯罪的结构特征。在数人共同实施一项犯罪的情况下,法益侵害的结果并非直接正犯的个人作品(Werk),而是所有可罚的参与者的集体作品。因此,即使同样是故意杀人行为,在一个人单独实施与数人共同实施的情况下,实行行为的意义也是完全不同的:在前者的情况下,实行行为是唯一实现构成要件的原因;而在后者的情况下,实行行为只不过是数个行为中的一个行为而已。换言之,在犯罪参与的情况下,并不是直接正犯单独实现构成要件,而是所有可罚的参与者共同实现构成要件。在此,为了确保构成要件的明确性,当然不能仅仅着眼于法定构成要件所描述的实行行为,而是必须关注所有参与者的犯罪形态。
其次,德国学者之所以认为单一正犯体系违反构成要件的明确性,是因为他们以为形式的单一正犯体系是单一正犯体系的唯一类型。在形式的单一正犯体系之下,的确存在构成要件不明确之嫌,因为所有参与形态的区分都被取消了。但是,现代单一正犯体系的主流类型乃是功能性单一正犯体系。在功能性单一正犯体系之下,在构成要件通过对犯罪参与形态的区分,完全可以确保构成要件的明确性。[6]因此,所谓的单一正犯体系缺乏构成要件的明确性,至多只是针对形式的单一正犯体系的批判,而这种批判显然缺乏对于单一正犯体系的基本了解。
最后,单一正犯体系主张“协作的二重性”(die Doppelnatur der Mitwirkung),即区分构成要件层面与量刑层面:前者解决“哪些行为人是可罚的”即可罚的外部界限问题;而后者则解决“可罚的参与者处罚的轻重程度”即可罚的内部界限问题。在构成要件层面,单一正犯体系并不区分正犯不法和共犯不法,各参与者在不法的价值上相等的;至于各参与者对法益侵害结果的贡献,则留待量刑阶段由法官依法予以裁量。[7]换言之,单一正犯体系原本就没有打算在构成要件层面区分正犯不法和共犯不法,因为在单一正犯体系之下,所有参与者均为正犯,至于这些正犯之间的区分,是在量刑阶段来实现的。因此,所谓抹煞了正犯不法与共犯不法,是以严格区分正犯与共犯,认为正犯是犯罪的核心而共犯是犯罪的边缘、正犯不法与共犯不法存在根本区别为逻辑前提的批判,因此并不妥当。
四、单一正犯体系导致处罚范围过大?
由于单一正犯体系的思想渊源在于因果关系理论中的条件说,即所有对于法益侵害结果有贡献者均为正犯。同时,由于其坚持所有犯罪参与者的自主负责原理(Grundsatz der autonomen Verantwortlichkeit der Beteiligen),对于所有犯罪参与者的可罚性完全根本其自身的不法和罪责来加以判断,从而完全放弃区分制意义上的从属性原则,因此被德国学者指责为处罚范围过大。在德国学者看来,单一正犯体系导致处罚范围过大的表现在于:如果根据单一正犯体系原理,教唆未遂与帮助未遂将变成可罚的行为。{6}
首先,刑事可罚性范围的设定,并不存在一个先验的标准,而是取决于特定国家刑事政策以及在此基础上的刑事立法的选择。如果因为德国刑法原则上不处罚教唆未遂和帮助未遂,而单一正犯立法处罚教唆未遂或帮助未遂,[8]就因此批判其处罚范围过大,这恐怕难以令人信服吧。对于作为现代法治国家最后手段的刑法,当然应当严格限制其处罚范围,但如果仅以自己国家的刑事立法为理由而批判其他国家的刑事立法处罚范围过大,显然会贻笑大方。此外,单一正犯体系的批判者恐怕没有注意到,即使在采取区分制共犯体系的德国和日本,由于现代风险社会的挑战,出于法益保护提前化的要求,也出现了扩大处罚范围的立法(例如德国刑法规定处罚有组织犯罪的犯罪预备、日本刑法设置共谋罪)。毋宁说,在现代社会,为了更好地保护法益,适当地扩大刑法的处罚范围,不仅不是错误的,而且是适应现代社会刑事政策需要的正确做法。