应当承认的是,从单一正犯体系的学说史来看,这一体系概念的首创者是近代学派的代表人物李斯特,[5]因此,从思想渊源上看,单一正犯体系与行为人刑法或意志刑法之间似乎可能有着某种关联。但是,仅仅因为某种理论与近代学派有某种亲缘性,并不能直接认定该理论就是近代学派的行为人刑法或意志刑法,因为一个很明显的事实是,虽然李斯特是近代学派的代表人物,但在刑法教义学上却属于古典学派。在李斯特的刑法体系中,行为而不是行为人被作为整个体系的首要基础。李斯特指出:“犯罪永远是人的行为,也即犯罪人相对于外部世界的有意识的行为,并通过作为或不作为使外部世界发生变化。与人的意志无关的事件永远也不能实现构成要件,更确切地说,人的行为是作为‘犯罪’评价的客体。”{3}因此,虽然李斯特极力主张单一正犯体系,但并不能由此认为其主张行为人刑法。相反,李斯特在某种程度上可以说是行为刑法的坚定拥护者,以其主张单一正犯体系就批判其为行为人刑法,至多是一种印象式的、甚至带有某种“政治正确”的意识形态的批判,因此并不恰当。
德国学者之所以认为单一正犯体系有行为人刑法之嫌,除了上述对于李斯特的误解以外,其根本原因还在于,在他们的观念中,在犯罪参与现象之中,只有直接正犯的行为才是刑法上的行为,而其他的参与者虽然对于法益侵害结果具有原因性贡献(ursochlichen Beitrag),但这种贡献并不能被称为刑法上的行为。这种对于行为的理解显然是自然主义而非规范主义的。从法规范的角度上看,不论是直接行为(直接正犯的行为)还是间接行为(其他犯罪参与者的行为),只要是法益侵害行为,当然是法规范的规制对象。一个人要实施犯罪,永远都可以利用或者通过他人来完成。{4}如果不承认间接行为人的行为性,那么法益根本无法得到周延的保护。从这个意义上说,单一正犯体系不仅不是行为人刑法,而且是更为彻底、规范主义的行为刑法,因为单一正犯体系在构成要件层面区分直接的正犯与间接的正犯,在此基础上对这两种参与者的行为进行相同的规范评价。换言之,单一正犯体系不仅着眼于自然主义意义上的直接行为(例如直接杀人的行为),而且关注规范主义意义上的间接行为(例如通过帮助他人而致人死亡的行为,通过教唆他人从而实现杀人目的的行为)。因此,并不能因为单一正犯体系主张规范主义、因此更为科学的行为概念而批判其为行为人刑法。
三、单一正犯体系破坏构成要件的明确性?
由于单一正犯体系在构成要件层面不区分正犯与共犯(教唆犯和帮助犯),因此被德国学者认为是破坏了以刑法分则的构成要件为基础的实行行为概念,从而导致构成要件明确性的丧失。而且,由于在单一正犯体系之下,所有犯罪参与者均为正犯,因此被批判为抹煞了正犯不法与共犯不法之间的本质区别。{5}