同时，股东派生诉讼制度是一项兼涉实体法与程序法的异态规则，它的导入必然会对实体法上的公司治理结构与程序法上的民事诉讼制度产生重大影响，因此，在导入股东派生诉讼制度时，必须充分考量其对国内现有制度的影响，努力使之与我国现行法律体系相协调，既不要因移植产生排异现象，更不能因此破坏现有法律体系的完整与和谐。
【作者简介】
胡滨，单位为中国社会科学院。曹顺明，单位为中国社会科学院。
【注释】关于此种诉讼的称谓五花八门，主要有派生诉讼、代表诉讼、代位诉讼、衍生诉讼等。英美国家
公司法多称之为派生诉讼(derivative action，也译为衍生诉讼)，日本、韩国和我国台湾地区
公司法则称之为代表诉讼。对此笔者认为，将来我国规定此种诉讼时宜称为派生诉讼，理由为：1.派生诉讼一词能更准确地反映此种诉讼的本质。派生诉讼具有代位性(即原告股东代公司之位对侵害公司权利之人提起诉讼)与代表性(即原告股东代表其他未起诉股东提起诉讼)，仅称代表诉讼或代位诉讼难免顾此失彼。事实上，在这种诉讼中，股东是因公司怠于行使诉权才在特定情况下代公司行使的，股东的派生诉讼权系由公司的原始诉权派生而来，故称派生诉讼更能准确反映此诉讼的本质。2.称派生诉讼简洁易懂，不易产生混淆。在我国，民诉法规定了代表人诉讼，
合同法规定了债权人代位权诉讼。这两种诉讼与股东代公司提起的诉讼在本质上大相径庭。如将此种诉讼称为代表诉讼或代位诉讼，极易与代表人诉讼或代位权诉讼产生混淆。称衍生诉讼又晦涩难懂，而称派生诉讼则无这些问题。3.此种诉讼之称谓在英国的演进也间接表明派生诉讼这一称谓更为恰当。在英国，法律界起先将此种诉讼称为少数股东诉讼，并将其作为代表诉讼的一种。后来，由于认识到此种诉讼的诉因乃由公司诉权派生而来，于是将此种诉讼改称为派生诉讼。See L. C. B. Gower , D. D. Prentice , B. G. Pettet , Gower’s Pri nciples of ModernCompany Law , Sweet &Maxwell ,1992 , p. 647.
Robert C. Clark , Corporate Law , Little , Brown & Company , 1986 , p. 639.
Michael A. Collora, David M. Osborne, A Derivative Claim by Any Other Name: Direct Claims to Remedy Wrongdoing in Close Corporations, (2000) Securities News, No. 2.
Janet Dine , Company Law ，法律出版社2003年版，第22页。
参见朱慈蕴：《论公司法人格否认法理的适用要件》，《中国法学》1998年第5期。
李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第516页。
Fossv.Harbottle，(1843)2Hare461.
甘培忠：《有限责任公司小股东利益保护的法学思考——从诉讼视角考察》，《法商研究》2002年第6期。
在普通法国家，股东派生诉讼正是作为确立一般规则的Fossv.Harbottle案的例外而发展起来的。无论从经济意义还是从社会意义上看，该案确定的一般规则均值得肯定，因为：第一，其能减少不必要的诉讼；第二，其可降低重复诉讼的可能性；第三，其允许公司经营层自己判断什么是该诉的，什么是不该诉的。See Pearlie Koh Ming Choo, The Statutory Derivative Action in Singapore ——A Critical and Comparative Examination, http;// www. bond. edu. au/ law/ blr/ wol13-1/ koh.polf.
哈德罗·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第125页。
阿瑟·奥肯：《平等与效率》，王奔洲等译，华夏出版社1987年版，第7页。
梁慧星：《民法学说判例与立法研究》(二)，国家行政学院出版社1999年版，第83页以下。
冯果：《变革时代的公司立法——以台湾地区“
公司法”的修改为中心考察》，《南京大学学报》2003年第2期。
余永祥：《资本民主与小股东利益保护机制》，《浙江学刊》2000年第5期。
See P. Anisman, Majority- Minority Relation in Canadian Corporation Law : An Overview, (1986- 1987) Can. Bus. L. J . p. 473.
如Anisman指出，“在过去的二十年中，加拿大
公司法的指导原则是向更大的平等性迈进，在平衡公司多数股东和少数股东间的利益时，
公司法更强调对少数股东予以公平保护的思想。”
亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第141页。
盛洪：《经济学透视下的民主》，载汤敏、茅于轼主编：《现代经济学前沿专题》第2集，商务印书馆1993年版，第98页。
邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第56页。
孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1997年版，第113页。
托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第841页。
郑知：《民主是什么?》，《学习时报》2003年第82期。
燕继荣：《民主理念的演变》，《学习时报》2003年第88期。
S. M. Watson , Di rectors’Duties i n New Zealand , (1998) the Journal of Business Law , p. 495.
参见王保树、崔勤之：《中国
公司法原理》，社会科学文献出版社2003年版，第192页。
公司资本多数决原则有效运行的前提是，股东间，尤其是控股股东与小股东间利益同质、股东与公司间利益同质。参见前引余永祥文。但现实告诉我们，这仅为一种理想状态，在很多情况下，此二者间是冲突的。这样，资本多数决原则就可能沦为控股股东侵害少数股东利益的工具。
诚如有人精辟地指出，“其他合议体的民主，一般是人(包括自然人和法人)的民主”，而股东大会的民主“是资本的民主，是股份的民主”，“是持有股份的人的民主”。
Roger Meiners , Pierci ng the Veil of L imited L iability , (1979) 4 Del. J . Corp. L , p. 351.
关于投资者投资热情和投资信心与法律对投资者权益保护间的正相关关系，只要看一看损害投资者权益事件之发生对个股交易价格和证券市场指数的负面影响即可窥见一斑。例如，2001年8月2日，银广厦因《财经》杂志披露其虚构利润问题而被停牌，9月10日复牌后创下连续15个跌停板的记录，至当年11月19日股价已从停牌前的30.79元跌至4.24元，跌幅高达86.33%。参见谢建平：《“银广厦事件”的反思与对策》，《大公报》2001年11月21日。
前引L.C.B.Gower等书，p.644.
参见元元：《大股东掏空上市公司十大案例》，《证券日报》2001年9月14日。
王芳：《“大股东掏空上市公司”问题突出》，《市场报》2003年1月2日。
陈斌、李信民、杜要忠：《中国股市个人投资者状况调查报告》，《证券时报》2002年4月13日。
美国密苏里州大学一项课题对美国法院1982年至1994年受理的215宗股东派生诉讼案件进行了研究。结果发现，在管理层代理问题越严重的公司中发生派生诉讼的概率越高；而在被告输掉官司的公司中，其董事会规模将变小、外部董事成员增多。为此他们得出结论认为，股东派生诉讼确实具有改善公司治理的作用。See Stephen P. Ferris, Robert M. Lawless, Anil K. Makhija, Derivative Lawsuits as a Corporate Governance Mechanism: Empirical Evidence on Board Changes Surrounding Filings, (2001) CORI Working Paper No. 01 - 03.
刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第7页。
王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第7页。
黄辉：《股东派生诉讼制度研究》，载王保树主编：《商事法论集》第7卷，法律出版社2002年版，第423页。
Robert W. Hamilton , The Law of Corporations , 法律出版社1999年版,第466 页。
纽约州商会曾对该州法院所受理的约1300件股东派生诉讼案件进行分析，发现只有8%的案件使公司获得了赔偿。纽约州商会分析认为，许多小股东提起派生诉讼的目的在于干扰公司正常经营并使自己获利，对公司而言并无实际意义。见前引RobertC.Clark书，p.653.
