股东派生诉讼的合理性基础与制度设计（上）
胡滨;曹顺明
【摘要】股东派生诉讼制度在多个方面突破了法律的一般规则，这不仅是法律因应保护少数股东权之现实需要而作出的变通，而且有深刻的制度背景、思想条件和政治学基础。我国股东派生诉讼制度尚付阙如的现状已严重影响了公司治理结构的改善。在导入该制度时应遵循保护少数股东权利、公司自治与国家干预相平衡、鼓励正当诉讼与防止投机诉讼相协调、借鉴国外先进经验与协调国内法律体系相兼顾原则，并将之落实在具体内容的构建之中。
【关键词】股东派生诉讼；理论基础；现实动因；制度设计
【全文】
一、问题的由来：作为法律规则之异态的股东派生诉讼
股东派生诉讼，[1]是当公司利益受到他人，尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己之名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。作为普通法国家的一项天才发明，[2]股东派生诉讼首创于英国衡平法，目的是为了制约公司内部人，保护少数股东权利。它是对付公司中那些滥权、浪费和盗窃行为的最后一道防线。[3]考察股东派生诉讼制度，可以发现，其在以下方面突破了法律的一般规定，表现出了明显有异于一般法律规则的特点：第一，原告股东在公司怠于行使诉权时代行公司诉权，限制了公司处分自己权利的自由。权利既可行使，亦得放弃，此为权利之本质特性。作为民事主体，公司得自由处分其权利，此亦法律之一般规则。因此，就一般意义而言，公司非不得怠于行使甚至放弃其诉权，但股东派生诉讼却于此情形之下赋予原告股东为公司利益以自己之名义行使公司诉权，在客观上限制了公司处分自己权利的自由。
第二，原告股东越过公司直接起诉侵害公司利益之人，忽视了公司的独立人格。独立人格是公司的本质特点，[4]也是公司制度的基础与核心，其与有限责任制度一起被誉为公司法人制度的两大基石。[5]根据该制度，公司具有独立的、有别于股东的人格，其与股东是不同的法律主体，股东对公司财产虽持有一般性、抽象性的利害关系，但对公司的对外权利并不具有直接或者代位提起诉讼的地位。[6]在英美法国家，这一规则被称为福斯诉哈博特规则(Fossv.Harbottlerule)：如果将要强制执行的义务系对公司的义务，则执行该义务的首要救济就是由公司对违反义务的人起诉；如果董事们违反了其对公司的诚信义务，或违反了对公司以必要的谨慎和技能行事的义务，那么，公司是诉讼中唯一适格的被告。[7]但在股东派生诉讼中，原告股东以自己名义直接提起本属公司的诉讼，穿透了公司这一“面纱”，在某种程度上忽视了公司的人格。
第三，少数股东在公司根据多数意思怠于行使诉权时代行公司诉权，否定了资本多数决原则。资本多数决原则是公司运作的一项基本原则。在通常情况下，依多数决原则进行决策，并不违反社会所认可的公平、正义理念，因为向公司出资是股东对公司承担的最重要义务，大股东由于出资多而对公司承担比别人更多的风险，因而公司根据其意思行事应无可厚非。[8]在根据多数决原则运作的股东会及根据多数决原则选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司利益之人时，不追究侵害公司利益之人的责任是公司中多数的意思，本应得到尊重。然而，股东派生诉讼制度却在此种情形下赋予少数股东代行公司诉权，这无异于在该特定情形下否定多数原则的有效性。
