3.执行异议提出后适用审判监督程序,不符合程序公正要求 《民事诉讼法》第208条规定:案外人对执行标的提出异议,由执行人员先为审查,理由不成立的,予以驳回。如发现判决、裁定有错误,按照审判监督程序处理。按该条精神处理执行异议,可能存在三方面问题:一是案外人提出执行异议,启动审判监督程序前,必须由执行人员对案外人的实体权利先为审查判断(类似书面审理),这样一方面可能导致司法预断,不利于程序公正;另一方面可能产生重复劳动,不利于司法效率提高。二是以裁定驳回执行异议,实质上是“以裁定解决实体权利”,这在理论上是说不通的,在实践中是有害的。[19]这种做法实际上是以一裁代替了一审、二审和再审,剥夺了案外人的诉讼权利。三是启动审判监督程序后,作为与执行标的有密切关系的利害关系人,在审判中却没有诉讼地位,无法通过辩论质证程序请求法院作出于己有利的判决。
4.执行异议被驳回或对维持、变更原判决不服而无后续之救济方法,侵犯了当事人的诉讼权利。驳回案外人异议的裁定属于一裁终局,不得上诉和复议。按审判监督程序处理的结果,如维持原判决、裁定,应当恢复执行,案外人无声明不服的机会;如变更原判决的,应按变更的内容执行,[20]即使案外人仍不服的,也没有后续的救济方法。这种缺陷极大地侵犯了当事人和案外人的程序权利。因而笔者认为从权利保护的彻底性角度出发,应当借鉴德国强制执行法中抗告制度的规定,“对于在强制执行程序中不经言辞辩论所为的裁判,可以提起即时抗告”,以完善后续之救济方法。
四、完善执行救济制度之构想
建立和完善执行救济制度,既体现了对当事人程序权利的尊重,又体现了司法行为的慎重。对于保证执行程序严格依法进行,保护执行当事人、案外人的合法权益有着重要意义。鉴于现行的执行救济制度尚很不完善,对权利的保护殊为不利。笔者认为应借鉴国外和台湾地区的立法,并结合我国执行工作实际,对执行救济制度加以充实和完善。
(一)建立程序事项的救济制度
现行强制执行法律没有规定程序上的救济方法,对于执行程序中违法、不当的执行处分和执行行为没有相应的矫正方法和救济措施。为保证执行程序的正当性和合法性,宜建立以下几方面制度。
1.声请制度 该制度应为执行当事人专属行使。主要针对执行程序中滥用执行权和怠于行使执行权的情况而言,执行当事人可请求执行机关为一定行为或不为一定行为,以促使执行人员严格依法定程序办事。
2.声明异议制度 执行当事人和利害关系人有权在执行程序开始后、终结前声明异议,请求执行机构将侵害其程序权利的执行实施、执行处分等行为予以撤销或变更,除去执行效力。可以声明异议的事由,包括侵害执行当事人和案外人合法权益的执行命令、执行方法;强制执行时应遵守的程序;其他任何违反执行程序而侵害合法权益的情形。
3.复议制度 执行当事人或利害关系人对于针对声请或声明异议作出的裁定不服的,可以向上一级执行机构申请复议。上一级执行机构如认为复议理由不成立的,应裁定驳回;如认为复议理由成立的,应命令下一级执行机构撤销、更正原裁定,或者直接裁定或更正之。结合执行实践,可申请复议的裁定包括:执行法院不受理执行申请的;执行法院不应受理执行申请而受理的;终结执行或撤销执行的;追加或变更被执行主体的;影响被执行人生存权的执行处分,等等。