第一,须有职务侵权行为。执行中对当事人或案外人造成不法侵害的职务侵权行为主要包括:滥用职权,如执行未生效法律文书,违法执行案外人财产,超标的执行,违反程序处分执行标的物,违法采取民事强制措施,等等;怠于行使职权,又称执行不作为,如对查封扣押的财产未尽监管职责,严重不负责任,致使财物毁损、灭失的。如果执行人员实施与行使职权无关的个人行为,则国家不承担赔偿责任。
第二,须产生侵害后果。主要包括:一是对公民的名誉权、荣誉权等造成损害,导致其社会评价及信誉度明显降低;二是经济上造成损失,司法赔偿意义上的损失系针对直接损失而言,如造成灭失、毁损、霉变、腐烂的财物的价值,利息损失,企业停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的费用等。对于预期的、可期待的利益等,因属间接损失,则不应赔偿。
第三,须依申请启动司法赔偿程序。当事人或案外人认为执行错误给其实体权利造成损害的,应依法向人民法院的赔偿委员会提出赔偿申请。司法赔偿程序的进行遵守不告不理的原则,不能由法院依职权提起。
第四,须对执行侵权行为事先确认。这是司法赔偿的确认前置原则,执行侵权行为的存在是引起司法赔偿的前提。当事人或案外人申请赔偿的,应当向侵权的法院提出要求对违法行使职权的行为予以确认。若未经确认而径行申请司法赔偿的,则赔偿委员会不予受理。但是,执行侵权行为已被上级法院通过执行监督程序直接纠正的,则不必申请侵权法院予以确认,而可直接提出赔偿申请。
三、现行执行救济制度之检讨
较之国外及台湾地区的执行救济立法,我国现行的执行救济制度多有简略疏误,对当事人的权利保护殊为不利,亟待完善。其主要缺陷如下:
(一)缺乏程序权利救济途径
执行救济从其内容上可划分为对程序权利的救济和对实体权利的救济。现行强制执行法律制度没有规定对程序上违法或不当的执行行为的矫正方法。执行当事人或利害关系人因强制执行行为遭致程序权利受侵害时,法律没有明文规定可供救济的途径。实践中虽普遍采用执行申诉方式,即启动执行监督程序来维护执行当事人的权利,但因执行申诉不是法定的救济途径,并不必然引起救济程序,且执行监督过程体现在法院系统内部,体现在法院与法院之间,当事人无从参与,故对执行当事人而言,其申请权利保护从形式上仍是处于被动和渺茫状态。
而纵观德、日等国和我国台湾地区的强制执行立法,均对执行当事人和利害关系人的程序权利保护途径作了明确规定,如德国民事诉讼法第766条规定“对于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时,由执行法院裁判之”,[14]日本民事执行法第11条第1款规定“对于执行法院的执行处分,不得提出执行抗告的,可以向执行法院申述异议”。[15]而台湾地区的强制执行立法对程序权利救济则规定了三种途径:声请,即指当事人或利害关系人请求执行机关为一定行为或不为一定行为;声明异议,即当事人或利害关系人请求执行机关将其所为一定行为或不行为予以撤销或变更;抗告,即当事人对于执行法院就其声请或声明异议所为之裁定,可声明不服。[16]参照上述有关立法例,要想在执行程序中有效地保护当事人的合法权益,维护社会的公平与程序正义,设定规范、有效的救济途径当为完善执行救济制度之首要任务。