(二)法学基本理论和法官裁判实践并非相距遥远,掌握民事诉讼基本理论是法官正确运用裁判方法的基础,研究民事诉讼基本理论的学者也应当关注裁判实践,不断完善理论观点,为法官的裁判活动提供支持
实务界曾经对法学基础理论有过忽视,笔者曾经在不同场合听到过或感受到实务界的同志将民事诉讼基础理论和审判实务割裂开来的观点。反过来,理论界也有一些人自我孤立,埋首于思辩之中,对裁判的实践不屑一顾。但是从我们上述的分析可以看出,作为民事诉讼基本理论的诉讼标的理论,实际上是实践领域中裁判方法的形成基础,民事诉讼基本理论和民事裁判的实践呈现互生共长的状态。这一事实给我们的启示就是:法官要做好审判工作,需要熟练把握与裁判相关的基本理论,并在基本理论的指导下展开实践;而理论研究者也须时刻关注实践的发展,才能使其理论具有指导或者引导实践的价值,也才能使其理论观点在实践的滋养下不断完善。
(三)作为裁判者的法官,不仅仅要掌握发现和寻找法律的方法,还应当具有敏锐把握社会生活发展趋势和通过判例创造权利的能力和勇气,通过裁判的实践来推动立法的进步
在制定法传统下,由于立法滞后于社会生活是一种经常的状态,在面对一些没有明确的法律规范的行为,但是当事人的利益诉求又确实具有一定的合理性时,法官经常陷入矛盾。若以法无明文规定驳回诉讼请求,则不合情理;若裁判支持当事人的诉讼请求,又找不到明确的或者直接的法律依据。有时候固然可以通过法律解释勉强予以解决,但当通过解释也难以寻找到法律时,法官就面临着能力和勇气的考验:是否可以通过裁判来保护当事人合理的利益诉求?此种情形下,我们支持法官通过裁判来保护他认为是合理的当事人的利益诉求。但是,要尽力确保法官的决定是正确的,就需要法官具有敏锐把握社会生活发展趋势和通过判例创造权利的能力和勇气。之所以要具有敏锐把握社会生活发展趋势的能力,是为了保证法官在个案中通过裁判所保护的利益,是社会发展的大势所趋,因此未来必然会被立法所保护;之所以要求法官具有通过判例创造权利的能力,是因为他的裁判,由于符合社会发展趋势,因此很可能是新的权利形态生成的契机,因此需要深厚的法律功底和准确把握社会价值观的能力;之所以要求法官具有通过判例创造权利的勇气,是因为突破成规或者在法律的边缘之外作出裁判,有可能要冒着被指责为不依法裁判的风险。而这种勇气,又应当来自于法官通过裁判实践推动立法进步和社会发展的使命感。
【作者简介】
段厚省,复旦大学法学院副教授。
【注释】王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第31页,第36-42页。
王利明:“民法案例分析的基本方法探讨”,载《政法论坛》第22卷第2期,2004年3月版。
梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第62-64页。
以下三个案例,均为笔者在实务部门调研时获得。
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