另外,在很多情形下,当事人在起诉之时,有着一些基本的法律观念。例如对方向其借贷金钱,他知道对方应当到期偿还。因此他在提出起诉之时,所主张的事实已经是经过法律评价的事实,他的诉讼请求,也是根据其基本的法律观念提出。所以在案件审理之始,原告已经进行了初步的法律的寻找,而被告的抗辩,也是根据其基本的法律观念作出。在当事人委托律师代理诉讼时,就更是如此,律师在起诉之前就会根据所掌握的事实来寻找法律,并且根据法律的规定来提出诉讼请求和事实、理由。此种情形下,法官往往不必再去寻找法律,而是根据当事人或者律师寻找到的法律规范的要件来发现事实。这样,就裁判活动来观察,实际上是从法律到事实,而不是从事实到法律的模式。如果法官在根据法律规范的要件来发现事实的过程中,认为当事人主张的事实虽然不符合当事人发现的法律规范对要件事实的规定,但是符合其他法律规范对要件事实的规定,他可以行使阐明权,告知当事人依据法官所寻找到的法律变更诉讼请求。若当事人进行了变更,则法官还要根据该法律规范对要件事实的规定,再次进行事实的验证,并给予对方当事人提出抗辩的事实的机会。此种情形下,发现事实和寻找法律的活动就会呈现出交织或者交错进行的状态。无论是先寻找法律,再发现事实的状态,还是发现事实和寻找法律交织在一起或者交错进行的状态,均与理论上预设的先发现事实,再寻找法律的裁判方法不同。因此,现在学理上对法官裁判方法的理论预设存在不足。
二、裁判方法的实践形态
如果对法官裁判的实践进行考察,就会发现其与理论预设大不相同,法官们所运用的裁判方法,不是一种,而是多种。不仅仅有先发现事实,后寻找法律,还有先寻找法律,后发现事实以及发现事实和寻找法律交错进行这样两种形态。并且,最为常用的方法,是先寻找法律,后发现事实,其次是寻找法律和发现事实交错进行,而先发现事实,后寻找法律的方法,反倒最为少见。[4]
(一)先寻找法律,后发现事实
【案例一】被告与原告签订了一份房屋买卖合同,约定由被告卖与原告房屋一套。合同生效后,被告向原告表达了履行意愿,并且催促原告履行义务。因当时房价有下跌趋势,原告欲行毁约,就找出一些借口拖延履行。合同履行期届满后约半年,由于房价上涨,原告要求继续履行合同,被告则通知原告解除合同。原告遂委托律师,起诉到法院,请求法院根据《合同法》第8条和第60条规定判决被告继续履行合同;被告也委托律师出庭应诉,认为被告根据《合同法》第94条第3项的规定以及第96条的规定,已经通知原告解除合同。合同既然已经解除,被告也就没有履行合同的义务。